BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 73/04 Verk374ndet am: 12. Januar 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO 247247 525, 264 Nr. 3 Passt der im ersten Rechtszug erfolgreiche Kl344ger in der Berufungsinstanz sei-nen Antrag dahin an, dass er statt des urspr374nglich geforderten Kostenvor-schusses nunmehr Kostenerstattung geltend macht, ist dies jedenfalls dann ohne Anschlussberufung zul344ssig, sofern der geltend gemachte Anspruch auf Kostenerstattung den im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag nicht 374ber-steigt. BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04 - OLG D374sseldorf LG Duisburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 2. M344rz 2004 wird auf ih-re Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht M344ngelbeseitigungskosten wegen mangelhaft verleg-ter Betonwerksteinplatten (Terrazzoplatten) geltend. 1 Sie hat zun344chst unter Anrechnung eines von der Beklagten gezahlten Betrags von 29.868,25 200 einen Kostenvorschuss von 219.101,83 200 gefordert. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgege-ben. Nachdem die Beklagte Berufung eingelegt und mit dem der Kl344gerin am 10. April 2003 zugestellten Schriftsatz begr374ndet hatte, lie337 die Kl344gerin die M344ngel durch Drittfirmen beseitigen. Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 hat die Kl344gerin Erstattung der ihr durch die Beseitigung der M344ngel entstandenen Kosten in H366he von 226.924,28 200 und nach teilweiser Zur374cknahme der Klage noch in H366he von 165.470,81 200 verlangt. Das Berufungsgericht hat dem ge344n-derten Klageantrag in H366he eines Betrages von 165.168,70 200 stattgegeben. 2 - 3 - Mit der vom Senat zugelassenen Revision m366chte die Beklagte die Ab-weisung der Klage erreichen. 3 Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 5 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin stehe nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung der f374r die Erneuerung des Fu337bo-dens angefallenen Kosten in H366he eines Betrages von 165.168,70 200 zu. Die Umstellung des Klageantrags von einem Kostenvorschuss auf einen Kostener-stattungsanspruch sei gem344337 247247 525, 264 Nr. 3 ZPO nicht als Klage344nderung im Sinne des 247 533 ZPO anzusehen. Der Zulassung des ge344nderten Klagebe-gehrens stehe nicht entgegen, dass die Kl344gerin keine Anschlussberufung ein-gelegt habe und innerhalb der Monatsfrist des 247 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch nicht habe einlegen k366nnen, da bis dahin die Schlussrechnungen der Firmen, die mit der Beseitigung der M344ngel beauftragt gewesen seien, noch nicht vorge-legen h344tten. Antrags344nderungen nach 247 264 Nr. 3 ZPO seien auch ohne An-schlussberufung analog 247 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO im anh344ngigen Berufungsver-fahren zuzulassen. Unter prozess366konomischen Gesichtspunkten sei es nicht sinnvoll, die Kl344gerin auf eine neue Klage zu verweisen. 6 - 4 - II. 7 Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die Kl344gerin sei ohne Einlegung einer Anschlussberufung be-rechtigt gewesen, statt des urspr374nglich geforderten Kostenvorschusses Ersatz der M344ngelbeseitigungskosten gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu verlangen, nachdem sie in der Berufungsinstanz die M344ngel durch Drittfirmen hatte besei-tigen lassen. a) Einer Anschlussberufung bedarf es nicht, sofern der Berufungsbeklag-te mit dem ge344nderten Klageantrag nicht mehr als die Zur374ckweisung der Beru-fung erreichen will (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185 m. Nachw.). Gleiches gilt, wenn in der Berufungsinstanz ohne 304nde-rung des Klagegrunds statt des urspr374nglich geforderten Gegenstandes wegen einer sp344ter eingetretenen Ver344nderung ein anderer Gegenstand gefordert wird (247 264 Nr. 3 ZPO). Denn dann geht das Begehren des in erster Instanz erfolg-reichen Kl344gers 374ber den Antrag, die Berufung des Beklagten zur374ckzuweisen, nicht hinaus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der nunmehr verfolgte Anspruch den im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag nicht 374bersteigt. 9 Eine solche 304nderung des Klagebegehrens hat nicht zum Ziel, eine Ab-344nderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten des Kl344gers herbeizuf374hren. Durch die Vorschrift des 247 264 Nr. 3 ZPO wird dem Kl344ger lediglich die M366g-lichkeit gegeben, den Klageantrag im Rahmen des geltend gemachten Klage-grundes anzupassen, wenn sich w344hrend des Rechtsstreits die zugrunde lie-genden tats344chlichen Verh344ltnisse 344ndern. Die Berufung des Beklagten richtet sich in diesem Fall ohne weiteres gegen den angepassten Klageantrag. 10 - 5 - b) Das auf Erstattung der M344ngelbeseitigungskosten gerichtete ge344nder-te Klageziel der Kl344gerin stellt sich entgegen der Ansicht der Revision gegen-374ber dem bis dahin verfolgten Rechtsschutzbegehren, das die Zahlung eines Vorschusses zum Gegenstand hatte, nicht deswegen als ein "Mehr" dar, weil die Kl344gerin anders als beim Vorschuss den als Kostenerstattung verlangten Betrag in jedem Fall endg374ltig behalten darf. Mit dem Erstattungsanspruch nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer lediglich diejenigen Kosten erstattet verlangen, die ihm im Rahmen der M344ngelbeseiti-gung tats344chlich entstanden sind. Diese Kosten entsprechen der H366he nach dem Betrag, den der Auftraggeber auch nach Abrechnung eines geforderten und gezahlten Vorschusses behalten d374rfte. Denn der vom Auftraggeber zu beanspruchende Vorschuss stellt sich lediglich als vorweggenommener und abzurechnender Aufwendungsersatz f374r die zur Beseitigung der M344ngel erfor-derlichen Kosten dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 208 und vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334 mit Nachw.). 11 c) Die Kl344gerin hat mit dem 334bergang von einem Vorschussanspruch auf einen Kostenerstattungsanspruch nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B aufgrund einer nachtr344glichen Ver344nderung der tats344chlichen Verh344ltnisse unter Aufrechterhal-tung des Klagegrunds gem344337 247 264 Nr. 3 ZPO an Stelle des urspr374nglichen Gegenstands einen anderen Gegenstand gefordert. Die Voraussetzungen f374r den auf Zahlung eines Kostenvorschusses gerichteten Anspruch sind entfallen, nachdem die M344ngel der verlegten Bodenplatten in der Berufungsinstanz im Auftrag der Kl344gerin durch Drittfirmen beseitigt worden sind. Sie hat zuletzt ei-nen Antrag gestellt, der hinter dem erstinstanzlichen Urteilsausspruch zur374ck-blieb und nicht mehr darauf gerichtet war, eine Ab344nderung des erstinstanzli-chen Urteils zu ihren Gunsten zu erreichen. 12 - 6 - 2. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht im 334brigen davon aus, dass der Kl344gerin wegen der fehlerhaften Verlegung von Terrazzoplatten ein Anspruch auf Ersatz von M344ngelbeseitigungskosten in H366he von 165.168,70 200 gegen die Beklagte zusteht. Dies greift die Revision nicht an. 13 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 14 Dressler Ha337 Hausmann Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 19.12.2002 - 21 O 157/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.03.2004 - 1/21 U 33/03 -
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