BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 73/08 Verk374ndet am: 26. Februar 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 F Zur im Einzelfall gegebenen M366glichkeit, von einer Vereinbarung, die Forderung durch Lastschrift einzuziehen, Abstand zu nehmen. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - VII ZR 73/08 - OLG Naumburg LG Halle - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 6. M344rz 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin hat von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen und vorgerichtlicher Mahnkosten verlangt. Im Revisionsverfahren geht es nach teilweiser R374cknahme des Rechtsmittels und nach 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen nur noch um einen Skontoabzug und Prozesszinsen sowie um die Kosten des Verfahrens. 1 Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin mit der Errichtung einer Stahlhalle. Vereinbart war die Leistung von Abschlagszahlungen, unter anderem eine erste, mit Verrechnungsscheck zu begleichende Rate von 86.000 200 zuz374glich 2 - 3 - Mehrwertsteuer bei vollst344ndiger Anlieferung der Halle gem344337 Baubeschreibung. Bei Zahlung der Raten innerhalb von zehn Tagen sollte ein Skonto von 3 % gew344hrt werden. Die Beklagte 374bergab der Kl344gerin eine B374rgschaft der VR-Bank F., die nach 247 7 Abs. 3 des Vertrages zur Sicherung der ersten Rate zuz374glich Mehrwertsteuer diente und erl366schen sollte, wenn der Auftraggeber die Rate bezahlt. Die Bauteile wurden am 20. November 2006 geliefert. Die Kl344gerin erstellte an diesem Tag eine erste Abschlagsrechnung 374ber 99.760 200 (86.000 200 + 16 % Mehrwertsteuer). Anstelle des Verrechnungsschecks 374bergab die Beklagte der Kl344gerin eine Einziehungserm344chtigung 374ber einen Betrag von 96.767,20 200 (99.760 200 abz374glich 3 % Skonto), welche die Kl344gerin entgegennahm. Nach der Behauptung der Beklagten wurde die Einziehungserm344chtigung anstelle des Verrechnungsschecks 374bergeben, weil die Kl344gerin die B374rgschaftsurkunde nicht 374bergeben konnte. Nachdem die Hausbank der Kl344gerin sich geweigert hatte, die Einziehungserm344chtigung einzul366sen, wies die Kl344gerin sie mit Schreiben vom 21. November 2006 zur374ck und verlangte von der Beklagten die Zahlung der ersten Rate unter Setzung einer Nachfrist zum 22. November 2006. 3 Die Kl344gerin hatte die von der Beklagten 374bergebene B374rgschaft an ihre Lieferantin weitergegeben. Diese versuchte, die b374rgende Bank im Dezember 2006 in Anspruch zu nehmen. Die Bank wies die Inanspruchnahme zur374ck und vertrat die Auffassung, die B374rgschaft sei erloschen. 4 Die Halle wurde am 31. Januar 2007 abgenommen. Unter dem gleichen Datum stellte die Kl344gerin eine Schlussrechnung, die ohne Ber374cksichtigung der nicht gezahlten ersten Rate einen offenen Betrag von 11.802,20 200 aufweist. 5 - 4 - Diesen Betrag und den Betrag von 86.000 200 aus der ersten Abschlagsrechnung hat die Kl344gerin zuz374glich Mehrwertsteuer geltend gemacht. 6 Das Landgericht hat der Klage in H366he von 109.511,70 200 restlichen Werklohns nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 7. M344rz 2007 und in H366he von 950,15 200 vorgerichtlicher Mahnkosten stattgegeben. Es hat eine Gesamtwerklohnforderung von 110.277,30 200 einschlie337lich einer Mehrwertsteuer von 19 % f374r berechtigt gehalten, bestehend aus einem Betrag von 86.000 200 f374r die erste Abschlagsrechnung und von 6.670 200 f374r die Schlussrechnung, und eine Aufrechnungsforderung der Beklagten in H366he von 765,60 200 in Abzug gebracht. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision zun344chst mit dem Ziel eingelegt, eine Klageabweisung zu erreichen, und hat auch ihr Zur374ckbehaltungsrecht wegen der noch nicht zur374ckgegebenen Einziehungserm344chtigung und B374rgschaftsurkunde verfolgt. Vor der m374ndlichen Verhandlung hat die Kl344gerin die Einzugserm344chtigung an die Beklagte und die B374rgschaftsurkunde an die B374rgin zur374ckgegeben. Die Beklagte hat daraufhin die Revision mit Zustimmung der Kl344gerin in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt, soweit mit ihr Zur374ckbehaltungsrechte wegen der Einzugserm344chtigung und der B374rgschaftsurkunde verfolgt worden sind. Sie verfolgt, nachdem sie die Revision vor der m374ndlichen Verhandlung teilweise zur374ckgenommen hat, nur noch ihren Antrag, die Klage in H366he des Skontoabzugs von 2.992,80 200 und wegen der Prozesszinsen abzuweisen. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision der Beklagten ist unbegr374ndet. I. 9 Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kl344gerin stehe der Werklohn in der vom Landgericht ausgeurteilten H366he zu. Der Einwand der Beklagten, die Kl344gerin m374sse sich aus der Einziehungserm344chtigung befriedigen, sei unbegr374ndet. Weil damit kein erheblicher Nachteil f374r die Beklagte verbunden gewesen sei, habe sich die Kl344gerin einseitig von der Einziehungserm344chtigung l366sen k366nnen, ohne dass es dazu - wie vom Landgericht angenommen - eines wichtigen Grundes bedurft habe. Der Beklagten stehe ein Skontoabzug von 3 % der ersten Rate in H366he von 2.992,80 200 nicht zu, weil die Kl344gerin nicht erst nach Ablauf der vereinbarten Skontofrist von zehn Tagen den Widerruf der Vereinbarung 374ber die Einziehung der Forderung erkl344rt habe, sondern bereits mit Schreiben vom 21. November 2006, so dass es der Beklagten oblegen habe, sich durch rechtzeitige Zahlung den Skontovorteil zu sichern. 10 II. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie die Verurteilung zur Werklohnzahlung in H366he des Skontos angreift. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Skontoabzug abgelehnt. Eine Zahlung innerhalb von 10 Werktagen ist nicht erfolgt. Der Zahlung im Sinne der Skontovereinbarung steht nicht gleich, dass die Beklagte eine Einziehungserm344chtigung 374bergeben hat. 11 - 6 - Zwar hat der Schuldner, der vereinbarungsgem344337 eine Einziehungserm344chtigung erteilt, grunds344tzlich das zur Erf374llung seiner Schuld Erforderliche getan, wenn sein Konto die notwendige Deckung aufweist. Im Regelfall 374bernimmt der Gl344ubiger die Verantwortung f374r die rechtzeitige Zahlung und das damit verbundene Risiko (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 - IV ZR 149/76, BGHZ 69, 361, 366). Diese Grunds344tze sind hier jedoch nicht anwendbar. Die Vereinbarung, die Forderung durch Lastschrift einzuziehen, diente nicht dem Zweck, der Kl344gerin die Verantwortung f374r den Einzug der Forderung aufzuerlegen. Vielmehr sollte der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag die M366glichkeit verschafft werden, eine eventuelle Lastschrift im Hinblick auf das von ihr angenommene Risiko einer doppelten Belastung durch die B374rgschaft zu widerrufen. Die Vereinbarung der Lastschrift diente also allein der Sicherung der Beklagten. In einem derartigen Fall, in dem zudem bei 334bergabe der Lastschrift nicht gekl344rt war, ob die Einziehung 374ber die eigene Bank 374berhaupt m366glich ist, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien der Kl344gerin das Risiko des rechtzeitigen Einzugs mit der Folge auferlegen wollten, dass die Zahlung mit 334bergabe der Einziehungserm344chtigung bewirkt ist, obwohl die Einziehung infolge der Weigerung der Hausbank nicht m366glich ist. Daraus folgt auch ohne weiteres, dass die Kl344gerin nicht an die Vereinbarung gebunden war, wenn die Hausbank die Einziehung verweigerte. Nachdem die Beklagte sofort informiert worden war, hatte sie ausreichend Gelegenheit, durch Zahlung auf andere Weise den Skonto zu verwirklichen. III. Die Revision ist auch unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Prozesszinsen wehrt. 12 - 7 - 1. Ohne Erfolg beruft sie sich darauf, sie habe ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen der noch nicht herausgegebenen B374rgschaftsurkunde geltend gemacht und sei deshalb mit der Zahlung des Werklohns nicht in Verzug geraten. Denn dieses Zur374ckbehaltungsrecht hat die Beklagte erstmals im Revisionsverfahren geltend gemacht, so dass es keine Ber374cksichtigung mehr finden kann (BGH, Urteil vom 24. November 2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1273). Ohne Erhebung der Einrede des Zur374ckbehaltungsrechts wurde der Verzug mit Zahlung der Werklohnforderung nicht gehindert (BGH, aaO m.w.N.). 13 Eine fr374here Geltendmachung des Zur374ckbehaltungsrechts wegen des Anspruchs auf Herausgabe der B374rgschaftsurkunde liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darin, dass sie statt des Verrechnungsschecks die Einziehungserm344chtigung 374bergeben hat. Denn sie hat die Zahlung durch Einzug gerade nicht davon abh344ngig gemacht, dass ihr die B374rgschaftsurkunde 374bergeben wird. Sie kann auch auf keinen Vortrag verweisen, wonach sie das Zur374ckbehaltungsrecht in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich die Einrede nicht. Das Berufungsgericht pr374ft zwar ein Zur374ckbehaltungsrecht, l344sst jedoch nicht erkennen, dass diese Pr374fung durch eine entsprechende Einrede der Beklagten veranlasst wurde. 14 2. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, sie habe ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen der ihr nicht zur374ckgegebenen Einziehungserm344chtigung geltend gemacht und sei deshalb nicht in Verzug mit der Zahlung des Werklohns geraten. 15 Die Beklagte hat die Einrede des Zur374ckbehaltungsrechts wegen der nicht herausgegebenen Einziehungserm344chtigung erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 27. Februar 2008 geltend gemacht. Die Revision verweist auf keinen Vortrag, wonach das Zur374ckbehaltungsrecht 16 - 8 - bereits zuvor geltend gemacht worden war. Am 27. Februar 2008 befand sich die Beklagte aufgrund der Mahnung der Kl344gerin bereits im Zahlungsverzug. Sie h344tte diesen Verzug nur beseitigen k366nnen, wenn sie ihrerseits die Zahlung des Werklohns Zug um Zug gegen Herausgabe der Einziehungserm344chtigung angeboten h344tte (BGH, Urteil vom 25. November 1970 - VIII ZR 101/96, NJW 1971, 421). Dass dies geschehen ist, wird von der Revision nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat vielmehr weiter die Auffassung vertreten, sie sei zur Zahlung nicht verpflichtet, und die Abweisung der Klage beantragt. IV. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Soweit die Beklagte die Revision zur374ckgenommen hat, ergibt sich das aus 247247 565, 516 Abs. 3 ZPO. Soweit die Beklagte mit ihrem Klageabweisungsantrag unterlegen ist, folgt die Kostenentscheidung aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Soweit wegen der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen nach 247 91a Abs. 1 ZPO 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden war, bleibt es bei der Kostenlast f374r die Beklagte. Deren Revision h344tte zwar Erfolg gehabt, soweit sie das Zur374ckbehaltungsrecht wegen der Einziehungserm344chtigung verfolgt hat. Der Wert ihres Obsiegens f344llt jedoch nicht ins Gewicht, so dass es gerechtfertigt ist, ihr die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen, 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat den Wert des Zur374ckbehaltungsrechts wegen der Einziehungserm344chtigung mit 1.000 200 17 - 9 - angesetzt. Dabei hat er sich davon leiten lassen, dass die Gefahr, aus der Einziehungserm344chtigung in Anspruch genommen zu werden, au337erordentlich gering war. Eine Lastschrift h344tte die Beklagte widerrufen k366nnen. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 07.09.2007 - 5 O 105/07 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 9 U 172/07 -
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