ECLI:DE:BGH:2016:190716UVIZR75.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 75/15 Verkündet am: 19. Juli 2016 Holmes Justizangestellte als Urkundsbe amtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Aa Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens, der darauf zielt, der Patient sei mit der Vornahme des Eingriffs durch einen anderen Operateur einverstanden gewesen, ist nicht erheblich, weil dies dem Schutzzweck des Einwilligungse r fordernisses bei ärztlichen Eingriffen widerspricht (§ 823 Abs. 1 BGB). BGH, Urteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 75/15 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19 . Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Offenloch , die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein für Recht erkannt: Auf die Revision de s Kläger s wird d er Beschl uss des 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts K oblenz vom 2 6 . Januar 201 5 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatb estand: Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Schmerzensgeld und Feststellung wegen einer von dem Beklagten zu 2 durchgeführten Operat i- on geltend. Der Kläger stellte sich am 31. August 2011 wegen eines Morbus Dupu y- tren an der linken Hand zur chirurgischen Handoperation im Klinikum der B e- klagten zu 3 vor. Er wurde von dem Beklagen zu 1, dem Chefarzt der Beklagten zu 3, untersucht. Am 14. September 2011 schloss er eine Wahlleistungsverei n- 1 2 - 3 - barung mit der Beklagten zu 3 ab , in der Chefarztbehan dlung vereinbart ist. Am 19. September 2011 wurde der Kläger stationär aufgenommen und von dem Beklagten zu 2, dem - nicht liquidationsberechtigten - stellvertretenden Oberarzt der Beklagten zu 3 operiert. In die Operation durch den Beklagten zu 2 hatte de r Kläger nicht eingewilligt. Postoperativ stellten sich bei dem Kläger an der operierten Hand erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen ein. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolg t der Kläger seine Ansprüche weiter . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit hier noch erheblich - ausgefü hrt , d em Kläger sei darin beizupflichten, dass der Eingriff mangels einer rechtsgültigen Einwilligung widerrechtlich gewesen sei. Gleichwohl scheide eine Haftung aus, weil es an einem ersatzfähigen Schaden fehle. Zwar sei für eine hypothetische Einwilligun g, wie das Landgericht sie e r- örtert habe, kein Raum. Der Kläger habe sich bewusst für den Beklagten zu 1 als Operateur entschieden. Es gebe keinen Anhalt dafür, dass er auf einen en t- sprechenden Gegenvorschlag hin einer Operation durch den Beklagten zu 2 zu gestimmt hätte. Indessen hätten die Beklagten den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens erhoben, indem sie vorgetragen hätten, der Eingriff wäre in seiner konkreten Ausführung nicht anders verlaufen, wenn ihn der Beklagte zu 1 vorgenommen hätte. Das se i unbestritten geblieben und werde außerdem 3 4 - 4 - dadurch gestützt, dass der Beklagte zu 2 nach den Feststellungen des Sac h- verständigen fehlerfrei operiert habe. Der Kläger stünde genauso da, wenn die Operation, wie von ihm erwartet und konsentiert, vom Beklagte n zu 1 vorg e- nommen worden wäre. Wenn der Kläger das in der Berufungsinstanz erstmals in Abrede stelle, könne er damit nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). II. D as h ä lt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts k önnen die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden , § 280 Abs. 1, §§ 278, 823 Abs. 1, §§ 831, 253 Abs. 2 BGB . Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von dem Bekla g- ten zu 2 durchgeführte Operation ohne die erforde rliche Einwilligung de s Kl ä- ger s erfolgt . Zu Recht macht die Revision geltend , dass für den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens , der darauf zielt, ein anderer Operateur hätte den Eingriff rechtmäßig vornehmen dürfen , im vorliegenden Fall kein Raum ist . 1. Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurech nung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Dabei muss der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm darüber entscheiden, ob und inwieweit der Einwand im Einzelfall erheblich ist ( BGH, Urteil e vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 173 - zu pflich twidrigem Verhalten eines Notars; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286 5 6 7 - 5 - - zu einer fehlerhaften Ausschreibung ; vom 9. März 2012 - V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17). 2. Hier i st den Beklagten der Einwand des rechtmäßigen Alternat ivve r- ha l tens verwehrt, weil dies dem Schutzzweck des Einwilligungserfordernisses bei ärztlichen Eingriffen ( § 823 Abs. 1 BGB ) widerspricht . a ) Von jeher leitet die Rechtsprechung das Erfordernis der Einwilligung des Patienten in die Heilbehandlung zur R echtfertigung des Eingriffs in die kö r- perliche Integrität aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und seinem Selbstbestimmungsrecht als Ausfluss des Rechts auf Me n- schenwürde (Art. 1 GG) her. Geschützt wird damit die Entscheidungsfre iheit des Patienten über seine körperliche Integrität, über die sich der Arzt nicht selbstherrlich hinwegsetzen darf. Die Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff bedeutet nämlich in dem durch sie gezogenen Rahmen einen Verzicht auf den absoluten Schutz des Körpers vor Verletzungen, die mit dem Eingriff verbunden sind, darüber hinaus das Aufsichnehmen von Gefahren, die sich aus Nebenwi r- kungen der Behandlung und möglichen Komplikationen ergeben . In diesem Sinn muss die Frage einer Beeinträchtigung von Kör per und Gesundheit durch den Arzt weitgehend aus der Sicht des Patienten abgegrenzt werden, weil es um die Selbstbestimmung geht, wenn er diese seine Rechtsgüter im Verlaufe einer ärztlichen Behandlung und in deren Rahmen zur Disposition stellt (Senat, Urt eil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88, BGHZ 106, 391, 397 f.). Daraus leiten sich Verhaltenspflichten des Arztes ab, die ihn nicht nur zur Sorgfalt bei der Behandlung des Patienten verpflichten, sondern auch dazu, sich dessen Einwilligung in diese Maß nahmen zu versichern. Erklärt der Patient in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts, er wolle sich nur von einem b e- stimmten Arzt operieren lassen, darf ein anderer Arzt den Eingriff nicht vorne h- 8 9 10 - 6 - men. Ist ein Eingriff durch einen bestimmten Arzt, regelmäßig den Chefarzt, vereinbart oder konkret zugesagt, muss der Patient rechtzeitig aufgeklärt we r- den, wenn ein anderer Arzt an seine Stelle treten soll (Senat, Urteil vom 11. Mai 2010 - VI ZR 252/08, NJW 2010, 2580 Rn. 6). Fehlt die wirksame Einwilligung in die Vornahme des Eingriffs, i st der in der ärztlichen Heilbehandlung liegende Eingriff in die körperliche Integrität rechtswidrig (Senat, Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88, BGHZ 106, 391, 39 8 ). b ) Vor diesem Hintergrund kann sich der Arzt, der ohn e eine auf seine Person bezogene Einwilligung des Patienten operiert hat, nicht darauf berufen, dass der Patient mit der Vornahme des Eingriff s durch einen anderen - zumal besser qualifizierten - Operateur e inverstanden gewesen sei. Könnte er sich mit d i e s e m Einwand einer Haftung entziehen, bliebe der rechtswidrige Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten sanktionslos. aa) Dem steht nicht entgegen, dass eine Haftung aus der ( bloßen ) Ve r- letzung der Aufklärungspflicht ohne einen von dem Arzt v erursachten Gesun d- heitsschaden nicht angenommen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 27. Mai 2008 - VI ZR 69/07, BGHZ 176, 342 Rn. 19). Denn im Streitfall hat schon der Eingriff selbst zu einer Verl etzung der körperlichen Integrität des Klägers g e- führt (vgl . Senat, Urteil vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86 NJW 1987, 1481 unter II 3 b). Zudem ist s ein Vertrauen , das er in die oben genannten Verha l- tenspflichten der Beklagten gesetzt hat, enttäuscht worden. Es kann die Beklagten nicht entlasten, dass die Ope ration ( mögliche r- weise ) bei einem durch den Beklagten zu 1 durchgeführten Eingriff die (genau) gleichen Folgen gehabt hätte. Sonst wäre das Vertrauen nicht wirksam g e- schützt, das Patienten in die ärztliche Zuverlässigkeit und Integrität setzen 11 12 13 - 7 - müssen, wenn sie ihre absolut geschützten Rechtsgüter im Verlaufe einer ärz t- lichen Behandlung zur Disposition stellen. bb) Diesem Ergebnis entspricht, wovon das Berufungsgericht auch z u- treffend ausgeht, dass die Voraussetzungen für eine hypothetische Einwilligung nur dann vorliegen, wenn der Patient eine wirksame Zustimmung zu dem ko n- kreten, gerade durch den operierenden Arzt vorgenommenen Eingriff erteilt hä t- te (Senat, Urteil vom 9. Juli 1996 - VI ZR 101/95, NJW 1996, 1015 unter II 3 c ). cc ) Im vorliegenden Fa ll tritt ferner h inzu, dass d er Kläger ausweislich der mit der Beklagten zu 3 geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung nur unter der Voraussetzung einer Behandlung durch den Chefarzt zur Einwilligung bereit war, § 823 Abs. 1 BGB. Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertra u- en auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehan d- lung sichern will . Demzufolge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen (Senat, Urteil vom 11. Mai 2010 - VI ZR 252/08, NJW 2010, 2580 Rn. 7). Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschulde te Operation grundsätzlich selbst durchführen, sofern er mit dem Patienten nicht eine Ausführung seiner Kernlei s- tung durch einen Stellvertreter wirksam vereinbart hat ( vgl. zu den an eine so l- che Vereinbarung anzulegenden Maßstäben BGH, Urteil vom 20. Dezem ber 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76 Rn. 7 ff.). Vor diesem Hintergrund ist im Streitfall zudem das Vertrauen des Klägers , das dieser in die mit der Beklagten zu 3 geschlossene Wahlleistungsvereinbarung und damit auch in die besond e- ren Erfahrungen und di e herausgehobene medizinische Kompetenz des B e- klagten zu 1 gesetzt hat, enttäuscht worden. 14 15 - 8 - 3 . Es kommt daher nicht darauf an, ob d as Berufung sg ericht d as Bestre i- ten des Klägers hinsichtlich des von dem Berufungsgericht angenommenen hypothetischen Ka usalverlaufs hätte zurückweisen dürfen ( § 531 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. Senat, Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, NJW - RR 2015, 1278 Rn. 10 ff.) . III. D er Beschluss des Berufungs gerichts kann daher keinen Bestand hab en, sondern ist aufzuheben und mangels Entscheidungsreife zur Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Galke Offenloch Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidu ng vom 12.08.2014 - 10 O 48/12 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.01.2015 - 5 U 1131/14 - 16 17
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