BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 76/11 Verkündet am: 12. Januar 2012 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VOB/B (1998) § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, § 13 Nr. 4; BGB § 638 Abs. 1 a.F. Die Verjährung des vor der Abnahme des Bauwerks aufgrund eines VOB - Vertrages entstandenen Anspruchs des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B) beginnt grun d- sätzlich nicht vor der Abnahme. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 - VII ZR 76/11 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffk a, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des 6 . Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 3. März 2011 im K ostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerk lage in Höhe von 42.166 nebst Zinsen abgewiesen wo r- den ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte beauftragte die Klägerin 1999 mit der Lieferung und Mont a- ge von Wand - und Deckenelementen für die Errichtung einer Industriehalle. In das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist die VOB/B ei nbezogen wo r- den. Mit ihrer Klage hat die Klägerin Restw erklohnansprüche geltend g e- macht, die Beklagte hat mit der am 2. Mai 2008 erhobenen Widerklage Sch a- denser sa tz aufgrund von Mängeln begehrt. Zwischen den Parteien ist streitig, 1 2 - 3 - ob eine Abnahme der Lei stungen der Klägerin stattgefunden hat. Die Klägerin erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat die Klägerin auf die Wi derklage zur Zahlung von 42.166 t- steuer, verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Widerklage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche und der Mehrwertsteuer auf die Minderung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassene n Revision verfolgt die Beklagte ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 42.166 zuzüglich Zinsen weiter . Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagte n führt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. I. Das Berufungsgericht weist den auf Ersatz der Mängelbeseitigungsko s- ten gerichteten Anspruch der Beklagten wegen Eintritts der Verjährung ab . Zur Begründung führt es aus, mangels Abnahme und Abnahmefiktion komme ein Schadensers atzanspruch der Beklagten aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B in B e- tracht. Dieser se i im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage j edoch bereits ve r- jährt gewesen. Er unterliege der drei jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB, die auch für bereits vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche gelte und ab dem 1. Januar 2002 zu laufen beg o nne n habe . Die neue Rechtsprechung 3 4 5 - 4 - des Bundesgerichtshofs zur Anwendbarkei t der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf Gewährleistungsansprüche vor Abnahme (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773) sei nicht einschlägig, da es sich vorliegend um einen Fall unter Anwendbarkeit der VOB/B handele. Dort seien anders als im Bürgerlichen G e- setzbuch die Ansprüche des Bestellers wegen während der Bauausführung e r- kannter Mängel in § 4 Nr. 7 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 4 Nr. 7 VOB/B en t- halte im Gegensatz zu § 13 VOB/B keine Re gelung zur Verjährung, sodass § 13 Nr. 4 VOB/B auf diese Ansprüche keine Anwendung finde und diese daher der Regelverjährung unterlägen. Zudem sei es in dem vom Bundesgerich tshof entschiedenen Fall um nicht nachbesserungsfähige Mängel aus einem Arch i- te k tenwerk gegangen, während es hier um nachbesserungsfähige Mängel g e- he. Auch habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Umwandlung von An sprüchen aus § 4 Nr. 7 VOB/B in Ge währleistungsansprüche aus § 13 VOB/B erst mit der Abnahme stattfinde, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsregelung in § 13 Nr. 4 VOB/B anwendbar werde. Hemmung s- tatbestände seien nicht erfüllt und die An sprüche somit seit 31. Dezember 2004 verjährt. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Für die Beurteilung sind mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften das Bürgerliche Gesetz buch in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 und die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fa ssung der VOB/B ( 1992 in der E r- gänzungsfassung von 1998 ) maßgeblich. 6 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass die Beklagte die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat oder eine Abna h- mefiktion eingreift. D as wird von den Parteie n im Revisionsverfahren nicht a n- gegriffen . 2. Zutreffend weisen die Parteien im Revisio nsverfahren darauf hin, dass sich der auf Erstattung der Mängelbeseitigun gskosten gerichtete Anspruch des Auftraggebers nicht aus § 4 N r. 7 Satz 2 VOB/B, sondern nur aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B er geben kann (BGH, Urteil vom 20. April 2000 VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = NZBau 2000, 421 = ZfBR 2000, 479; Ur teil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31; U rteil vom 15. Mai 1986 - VII Z R 176/85, BauR 1986, 573 = ZfBR 1986, 226). Der vom Berufungs gericht herangezogene § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst grun d- sätzlich nur die Pflicht des Auftragnehmers, Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Auch wenn die Norm selbst keine ausdrückliche Beschränkung h insichtlich des ersatzfähigen Schadens enthält, ergibt sich aus dem systematischen Zusa m- menhang, dass der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete A n- spruch grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbin dung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend gemacht werden kann. Zur Entstehung dieses Anspruchs ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor einer Fremdnachbesserung eine ang e- messene Frist zur Mängelbeseitigung setz t und die Auftrags entziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist androht. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Au f trag geber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Vertrag kündigen und dann die Ersatzvornahme kos ten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend m a- chen. Dieser Grundsat z erfährt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Fristse t- zung und die Kündigung eine reine Förmelei wären, weil der mit ih nen verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhäl t- nisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglic hkeit zu verhindern, nicht b e- rührt ist. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung en d- 8 9 - 6 - gültig verweigert und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunte r- nehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ausgeschlossen ist. Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristse t- zung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten gelten d zu machen (BGH, Urteil vom 9. Ok tober 2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 = N Z Bau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141; Urtei l vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, aaO). Es spricht viel dafür, d ass diese Voraussetzungen vorliegen, jedenfalls ist in der Revision zugunsten der Beklagten davon auszugehen. 3 . Ein der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Nr . 7 Satz 3 VOB/B zustehende r Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigung s- kosten wäre nach den getroffenen Feststellungen nicht verjährt. a) Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob der dem Auftraggeber w e- gen Mängeln der Bauleistung vor der Abnahme zuste hende Anspruch auf E r- satz der Mängelbeseitigung skosten vor der Abnahme verjähren kann . Er hat allerdings, ohne dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ang e- kommen wäre, die Auffassung vertreten, dass Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B in der im Zei tpunkt der Entscheidungen geltenden dreißigjährigen Regelfrist verjähren (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/6 9, BGHZ 54, 352; Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 46/70, MDR 1972, 410). Diese Entsche i- dungen sind jeweils zu der Frage ergangen, wa nn die kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 4 VOB/B beginnt. Der Senat ist d a- bei, ähnlich wie bei dem vor der Abnahme bestehenden gesetzlichen Anspruch auf Ersatz von Mangelfo lgeschäden (BGH, Urteil vom 30. September 1999 VII ZR 16 2/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) , ohne weiteres davon ausgegangen, dass diese Anspr ü ch e in der Regelfrist verjä h- r en , weil eine Abnahme noch nicht erfolgt ist. b) Die Verjährung des de m Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VO B/B zustehende n Anspruch s beginnt grundsätzlich erst mit der Abnahme . 10 11 12 - 7 - Der Senat hat inzwischen klar gestellt, dass die Verjährung der nach dem Bü r- gerlichen Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31. Dezember 20 0 1 vor Abna h- me bestehenden Gewährleistungsansprüche grundsätzlich erst mit der Abna h- me oder dann beginnt , wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfü l- lung des Vertrages nicht mehr in B etr acht kommt (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 = NZBau 2011, 310 = ZfBR 20 11, 461; Urt eil vom 8. Juli 201 0 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773). Vorher kann der Lauf der Gewährleistungsfrist nicht beginnen. Nichts anderes gilt für den vor der Abnahme entstandenen A n- spruch des Auftraggebers auf Zahlung der Ers atzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. a a) Der Senat hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit § 638 BGB die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insg e- samt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzog en hat. Die Anwendbarkeit des § 638 BGB hängt nicht davon ab, wann die Ansprüche entstanden sind. Vielmehr erfasst die Regelung sowohl die vor der Abnahme als auch danach entstandenen Ansprüche auf Beseitigung eines Mangels des We rkes sowie die dem Besteller wegen des Mangels z u- stehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, sofern der Mangel nicht arglistig verschwiegen worden ist. b b) Es stel lt sich die Frage, ob die dem § 638 Abs. 1 BGB entsprechende Regelu ng des § 13 Nr. 4 VOB/B in gleicher Weise verstanden werden muss oder ob sich aus den verschiedenen Regelungen der VOB/B beziehungsweise ihrem Gesamtzusammenhang ergibt, dass die Verjährung der vor der Abnahme entstandene n Ansprüche wegen Mängeln des Bauwe rks vor der Abnahme zu laufen beginnen kann . Letzteres ist nicht der Fall. (1 ) Insoweit ist zunächst allerdings zu berücksichtigen, dass die VOB/B in der Regelung der vor der Abnahme bestehenden Ansprüche von der Syst e- 13 14 15 - 8 - matik des Gesetzes abweicht. Währ end das Gesetz keine Unterschiede in den Anspruchsgrundlagen vor und nach der Abnahme sieht, enthält die VOB/B b e- sondere Regelungen, die auch eigene Anspruchsgrundlagen enthalten. So wird der vor der Abnahme bestehende Mängelbeseitigungsanspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B geregelt , während sich der Mängelbeseitigungs anspruch nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergibt. Der Anspruch auf E r- satz der Mängelbeseitigungskosten vo r der Abnahme ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, d erjenige nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Ersatz weitergehender Schä den ist in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geregelt, der Anspruch nach der Abna h- me wird aus § 13 Nr. 7 VOB/B hergeleitet. (2 ) Der Umstand, dass die Ansprüche des Auftraggebers vor der A b- nahme in anderen Anspruchsgrundlagen geregelt sind als die Ansprüche nach der Abnahme, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprüche vor der A b- nahme sollten abweichend von der gesetzlichen Regelung selbständig v erjä h- ren. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nicht zu rechtfertigen und unverständlich wäre , wenn gleichartige A n- sprüche wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjä h- rungsregeln unterlägen (vgl. scho n BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Er hat daraus den Schluss gezogen, dass die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche der kurzen Ve r- jäh rungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B unterliegen, wenn die Abnahme erfolgt ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00 , BGHZ 153, 244; Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122) . Bereits daraus wird deutlich, dass d er Umstand, dass die VOB/B für die vor und nach Abnahme entstandenen A nsprüche unterschiedliche Anspruchsgrundl a- gen vorsieht, verjährungsrechtlich keine Bedeutung ha ben sollte , soweit die Ansprüche vergleichbar sind. Das muss auch gelten, soweit es um die Frage geht, ob die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüc he wegen 16 - 9 - Mängeln des Bauwerks überhaupt zu laufen beginnt . Es wäre nicht nachvol l- ziehbar, wenn die VOB/B abweichend vom Gesetz eine Regelung hätte tre ffen wollen, wonach mit der Schaffung eigener Anspruchsgrundlagen und der Reg e- lung des § 13 Nr. 4 VOB/B zu m Ausdruck gebracht werden sollte, dass die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbständig verjä h- ren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleic h- bar sind . Denn das würde dazu führen, dass der Auftraggeber nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche ( erneut ) in Gang zu setzen. Das kann nicht gewollt sei n. Es spric ht vielmehr alles dafür, dass § 13 Nr. 4 VOB/B in gleicher Weise wie § 638 Abs. 1 BGB zum Ausdruck bringt , dass die Verjä h- rung der wegen Mängeln vor der Abnahme entstandenen und gleichartig nach der Abnahme geregelten Ansprüche nicht beginnt , we nn die Abnah me nicht erklärt worden ist und kein Umstand gegeben ist, nach dem die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (so auch L ocher, Das private Baurecht, 8. Aufl ., § 15 Rn. 207). Zu diesen Ansprüchen gehört der Anspruch des Au f- traggebe rs auf Ersatz der Mängelbeseitigungsko sten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Er ist gleichartig in § 13 Nr. 5 VOB/B geregelt, weil die Vorau s- setzungen für die Entstehung des Anspruchs lediglich dem Umstand angepasst sind, dass eine Kündigung des Vertrage s nicht mehr in Betracht kommt. (3 ) D em steht nicht entgegen, dass § 13 Nr. 4 VOB/B sich auf " die G e- währleistung " bezieht. Jedenfalls soweit die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln mit den nach der Abnahme entstandenen Anspr ü- chen vergle ichbar sind, handelt es sich auch um die Übernahme der Gewähr d afür, dass die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht erfolgt ist. Der vom Gesetz abweichenden Wortwahl lässt sich nicht entnehmen, dass die VOB/B eine vom Gesetz systematisch abweichende Verjährungsregelung hat schaffen wollen. 17 - 10 - c c ) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis der Revisionserwid e- rung darauf, dass § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B den Erfüllungsanspruch regele und nach Verj ährung dieses Anspruchs gemäß § 218 BGB eine Kündigung n icht mehr wirksam erfolgen könne, so dass auch der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht entstehen könne. Es trifft zwar zu, dass die Mängelbeseit i- gung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B auf Erfüllung des Vertrages gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 198 2 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Die Revisionserwiderung lässt jedoch unberücksichtigt, dass der Besteller nach der gesetzlichen Regelung des § 6 33 Abs. 1 BGB auch e i- nen Anspruch auf Beseitigung des Mangels h ätte . § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B b e- trifft auch diesen Anspruch . Das ergibt sich nicht nur aus seinem Wortlaut, w o- nach den Auftragnehmer die Pflicht trifft, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie zu ersetzen, sondern vor allem daraus, dass es das wes entliche Ziel der Regelung in § 4 Nr. 7 VOB/B ist, die Gewährleistungsregelung des Gesetzes abzuändern, wonach der Verzug des Auftragnehmers mit der Beseitigung des Mangels ausreicht, um den A n- spruch auf Mängelbes eitigungskosten zu begründen, § 633 Abs. 3 BGB. Gemäß § 638 Abs. 1 BGB beginnt auch die Verjährung des Anspruch s auf Beseitigung der Mängel nicht vor der Abnahme. Es gibt keinen Hinweis in der VOB/B darauf, dass diese Verjährung deshalb anders geregelt se in soll, weil der Anspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B inhaltlich gleich ausdrücklich e r- wähnt wird . Geht es in der Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B im Wesentlichen um die Modifikation der gesetzlichen Gewä h rleistungsansprüche, wird jedoch der Beginn der Verjährung nicht anders g eregelt a ls im Gesetz, so verbietet sich die Annahme, die Verjährung des A nspruch s auf Mängelbeseitigung beginn e in einem Vertrag, in den die VOB/B einbezogen ist, vor der Abnahme. d d) Aus allem ergibt sich, dass es entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts nicht darauf ankommt, ob der geltend gemachte Anspruch sich 18 19 20 - 11 - aus der Nichterfüllung eines Mängelbeseitigungsanspruchs herleitet oder dieser von vornherein nicht besteht, wie etwa in dem Fall, dass ein Schadensersat z- anspruch aus § 635 BGB gegen den Architekten geltend gemacht wird, nac h- dem sich Mängel seiner Planung bereits im Bauwerk verkörpert haben. 4. Das Berufungsurteil unterliegt daher im angefochtenen Umfang der Aufhebung . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen , da dem Senat eine eigene Entscheidung nicht möglich ist . Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 30.07.2008 - 401 O 133/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2011 - 6 U 186/08 - 21
Full & Egal Universal Law Academy