BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 77/08 Verk374ndet am: 22. Juli 2010 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 638 a.F. a) Arglistig i.S.d. 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. handelt nur derjenige, der bewusst einen of-fenbarungspflichtigen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn der Man-gel von seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (Best344tigung von BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32). b) Die verj344hrungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer Organisationsobliegenheit durch einen arbeitsteilig t344tigen Architekten mit arglistigem Verhalten ist nur dann gerecht-fertigt, wenn den Architekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die Arglist-haftung vermeiden wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst t344tig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erf374llung seiner Offenbarungspflicht einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierf374r Personal einsetzt, von dem er wei337, dass es jener Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann, sei es, weil er nicht ausreichend kompetente Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine ausreichende M366glichkeit gegeben hat, M344ngel wahrzunehmen und pflichtgem344337 zu of-fenbaren. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschlie337t (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 63, Tz. 21 f.). c) Der allein durch einen Baumangel verursachte Anschein einer Bau374berwachungspflicht-verletzung kann nur ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken, der mit der Bau374berwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten Mitarbei-ter unsorgf344ltig ausgesucht oder eingesetzt. Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baum344ngeln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende - 2 - Bau374berwachungsfehler seiner Art nach auch einem sorgf344ltig ausgew344hlten und einge-setzten Bauleiter unterlaufen kann (Best344tigung von BGHZ 179, 55, 63 f.) BGB 247 633 Abs. 3 a.F. Entfernte Mangelfolgesch344den unterliegen nach dem auf bis zum 31. Dezember 2001 ge-schlossene Vertr344ge anwendbaren Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gew344hrleis-tungsrecht gem344337 247247 633 ff. BGB a.F. Ersatz f374r solche Mangelfolgesch344den erh344lt der Be-steller vielmehr nur nach den Grunds344tzen der positiven Vertragsverletzung. Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller keinen (abrechnungspflich-tigen) Vorschuss beanspruchen kann. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 77/08 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. M344rz 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344ger gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 14. Juni 2006 wird zur374ckgewiesen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden ist. Hinsichtlich der den Beklagten zu 1) betreffenden Berufung wird die Sache in dem Umfang, in dem zu seinem Nachteil erkannt worden ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten um die Kosten f374r die Beseitigung von M344ngeln an einem von dem Beklagten zu 1) geplanten Doppelhaus, dessen Herstellung er zudem zu 374berwachen hatte. Die Beklagte zu 2) hat die Zimmermannsarbeiten f374r das Bauobjekt ausgef374hrt. Ihre Werkleistungen wurden am 10. M344rz 1996, das letzte von dem Beklagten zu 1) und seinem Mitarbeiter D. 374berwachte Aus-f374hrungsgewerk am 8. Januar 1997 abgenommen. Der Kl344ger zu 1) ist der Erbe der Auftraggeberin der Beklagten, von der der Kl344ger zu 2) die rechte Doppel-haush344lfte unter gleichzeitiger Abtretung aller jener im Zusammenhang mit der Errichtung des Geb344udes zustehenden Gew344hrleistungs- und Schadensersatz-anspr374che erworben hatte. Das Objekt steht nunmehr im Gemeinschaftseigen-tum der Kl344ger. Nachdem sich im Innern des Geb344udes Wasserflecken gebildet hatten und ein erheblicher Schimmelpilzbefall aufgetreten war, beauftragten die Kl344ger hierzu einen Sachverst344ndigen mit der Erstellung eines Privatgutachtens, das dieser unter dem 23. Februar 2004 erstattete. Mit einem am 21. Juni 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz leiteten sie gegen die Beklagte zu 2) ein selbst344ndiges Beweisverfahren ein. Unter dem 24. Juni 2005 erstattete der ge-richtliche Sachverst344ndige sein Gutachten. Mit einem am 6. M344rz 2006 bei Ge-richt eingegangenen Schriftsatz erhoben die Kl344ger Klage gegen die Beklagten sowie gegen die mit Spenglerarbeiten befasste vormalige Beklagte zu 3) auf Vorschuss f374r M344ngelbeseitigungskosten sowie auf Feststellung, dass ihnen auch weiterer Schaden zu ersetzen sei. 2 Die vormalige Beklagte zu 3) hat das Landgericht antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil verurteilt. Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Kla-ge hat es mit der Begr374ndung abgewiesen, die geltend gemachten Anspr374che 3 - 5 - seien verj344hrt. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Kl344ger hat das Beru-fungsgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Kostenvor-schusses von 20.600 200 verurteilt, den Beklagten zu 1) dar374ber hinaus gesamt-schuldnerisch mit der Beklagten zu 3) zur Zahlung eines weiteren Kostenvor-schusses von 8.250 200. Gegenstand des auch zu Lasten der Beklagten zu 2) ausgeurteilten Vorschusses sind die sachverst344ndig festgestellten Kosten f374r die Beseitigung von Schimmelpilzbildungen und deren Ursachen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unzureichenden, nicht den Vor-gaben des Leistungsverzeichnisses entsprechenden Befestigung einer als Dampfsperre eingebrachten PVC-Folie bestehen. Dar374ber hinaus hat das Beru-fungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass der Beklagte zu 1) den Kl344gern den aufgrund einer ungen374genden 334berwachung der Dachisolierungsarbeiten und Dachspenglerarbeiten entstandenen weiteren Schaden, die Beklagte zu 2) eventuelle weitere Sch344den im Zusammenhang mit der mangelhaften Anbringung der Dachisolierung zu ersetzen h344tten. Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen m366chten beide Beklagte die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen beider Beklagten sind begr374ndet. Diejenige des Beklag-ten zu 1) f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, und insoweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. Hinsichtlich der Revision der Beklagten zu 2) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Insoweit ist die Berufung der Kl344ger unbegr374n-det. 4 - 6 - A. Revision des Beklagten zu 1) I. 5 Das Berufungsgericht f374hrt zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus, der Beklagte zu 1) habe die ihm 374bertragene Bau374berwachung nicht vertrags-gerecht wahrgenommen und m374sse deshalb f374r die M344ngel der Werkleistungen der Beklagten zu 2) und der vormaligen Beklagten zu 3) einstehen. Die hierauf gest374tzten Klageforderungen seien nicht verj344hrt. Zwar gelte f374r Schadenser-satzanspr374che wegen fehlerhafter Bau374berwachung die f374nfj344hrige Verj344h-rungsfrist gem344337 247 638 Abs. 1 BGB a.F. bzw. gem344337 247 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Fraglich sei allerdings bereits, ob diese Frist im Zeitpunkt der Klageerhe-bung abgelaufen gewesen sei. Das sei der Fall, wenn die Verj344hrungsfrist mit Abnahme des letzten Ausf374hrungsgewerks begonnen habe. Die Kl344ger h344tten allerdings bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) "die gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens 374bernommen habe. Dem sei der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) nicht ent-gegengetreten. Deshalb spreche alles daf374r, dass ihm s344mtliche Leistungspha-sen gem344337 247 15 HOAI a.F. einschlie337lich der Baubetreuung 374bertragen gewe-sen seien. Dann aber sei die Verj344hrungsfrist erst mit Abnahme auch der Leis-tungen gem344337 Leitungsphase 9 nach 247 15 HOAI a.F. in Gang gesetzt worden und im Zeitpunkt der Klageerhebung ersichtlich nicht abgelaufen gewesen. Letztlich hat das Berufungsgericht Feststellungen zur Abnahme und zum beauftragten Leistungsumfang f374r entbehrlich gehalten, weil die den Beklagten zu 1) betreffenden Anspr374che der Kl344ger der drei337igj344hrigen Regelverj344hrung unterl344gen. Dem Beklagten zu 1) sei rechtstechnisch Arglist vorzuwerfen. Er habe sich hinsichtlich der in Rede stehenden Baum344ngel bewusst unwissend 6 - 7 - gehalten, weil er nicht f374r eine den Umst344nden angemessene Bau374berwachung gesorgt habe. Deshalb m374sse er sich nach der j374ngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs so behandeln lassen, als habe er die von ihm zu verant-wortenden Fehler arglistig verschwiegen. Der Beklagte zu 1) habe die Bau-374berwachung nicht richtig organisiert, weil nicht sichergestellt gewesen sei, dass alle neuralgischen Baufortschritte 374berwacht wurden. Das ergebe sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen, wonach die Befestigung der Dampf-sperre als "handwerkliche Selbstverst344ndlichkeit" keiner besonderen 334berwa-chung bedurft habe. W374rden besonders schadenstr344chtige Bauma337nahmen nicht 374berpr374ft, so sei dies den Fallgestaltungen gleichzustellen, in denen 374ber-haupt keine Bauaufsicht erfolgt sei. Der Beklagte zu 1) habe dem Auftraggeber offenbaren m374ssen, dass er seinen Bau374berwachungspflichten nicht ordnungs-gem344337 nachgekommen sei. II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die vom Beklagten zu 1) erhobene Einrede der Verj344hrung kann entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts begr374ndet sein. Es hat die rechtli-chen Anforderungen verkannt, nach denen Sachm344ngelhaftungsanspr374che des Bestellers gegen den von ihm beauftragten Architekten der ehemals drei337igj344h-rigen Regelverj344hrung nach 247247 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB a.F. unterliegen k366nnen. Ausreichende Feststellungen dazu, dass die Verj344hrungsfrist gem344337 247 638 BGB a.F. im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen war, sind nicht getroffen. 7 1. Das Berufungsgericht geht hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1) mit der Klage geltend gemachten Anspr374che - offenbar gem344337 247247 638 Abs. 1 8 - 8 - Satz 1, 195 BGB a.F. - von einer drei337igj344hrigen Verj344hrungsfrist aus. Seinen Ausf374hrungen hierzu ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob es dem Beklagten zu 1) Arglist im Sinne des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. oder eine solcher Arg-list gleichstehende Verletzung von Organisationsobliegenheiten anlasten will. Darauf kommt es letztlich nicht an. Denn die hierzu getroffenen Feststellungen begr374nden weder den Vorwurf der Arglist, noch rechtfertigen sie die Annahme, der Beklagte zu 1) k366nnte sich durch eine vorwerfbar unzureichende Organisa-tion der Bau374berwachung bewusst unwissend gehalten haben. a) Der Beklagte zu 1) hat nicht arglistig gehandelt. 9 Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, wegen der festgestellten M344ngel der Dachisolierung sei davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1) deren Herstellung nicht ordnungsgem344337 374berwacht habe. Diese im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats zur Anscheinswir-kung eines Baumangels f374r Bau374berwachungsfehler des Architekten (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 81/00, BauR 2002, 1423 = NZBau 2002, 574 = ZfBR 2002, 675; Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 60, Tz. 13) stehenden Erw344gungen treffen im vorliegenden Fall schon deshalb zu, weil der Beklagte zu 1) zugestanden hat, die Anbringung der Dachisolierung - zu Unrecht - als handwerkliche Selbstverst344ndlichkeit angesehen und deshalb nicht besonders kontrolliert zu haben. 10 Soweit das Berufungsgericht aus diesem Vorbringen des Beklagten zu 1) allerdings folgern will, er habe einen offenbarungspflichtigen Mangel seiner 334berwachungsleistung arglistig verschwiegen, ist die Entscheidung mit den vom Senat hierzu aufgestellten Rechtsgrunds344tzen nicht in Einklang zu bringen. Danach handelt nur derjenige arglistig, der bewusst einen offenbarungspflichti-gen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel von 11 - 9 - seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32, 35, Tz. 14 m.w.N.). Gerade das war hier nach dem vom Berufungsgericht zur Begr374ndung seiner Auffas-sung herangezogenen Sachvortrag des Beklagten zu 1) der Fall. In seinem Vorbringen, er habe in der Befestigung der Dampfsperre eine "handwerkliche Selbstverst344ndlichkeit" gesehen, deren Ausf374hrung er nicht besonders habe kontrollieren m374ssen, tritt unwiderlegt zu Tage, dass er den durch die unterblie-bene Beaufsichtigung jener Arbeiten begr374ndeten Mangel seiner Bau374berwa-chungst344tigkeit nicht als solchen erkannt, nach obigen Grunds344tzen folglich auch nicht bewusst verschwiegen hat. b) Ebenfalls zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Klageforderun-gen unterl344gen der drei337igj344hrigen Regelverj344hrung, weil dieser sich durch eine unzureichende Organisation der Bau374berwachung bewusst unwissend gehalten habe und sich deshalb verj344hrungsrechtlich so behandeln lassen m374sse, als habe er die M344ngel seiner Bau374berwachungst344tigkeit arglistig verschwiegen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Vorwurf einer Verletzung von Organisationsobliegenheiten nicht. 12 aa) Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 27. November 2008 (VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 60, Tz. 15) ausgef374hrt, dass der Architekt, der arbeits-teilig an der Herstellung eines Bauwerks mitwirkt, ebenso wie ein Unternehmer die organisatorischen Voraussetzungen schaffen muss, um sachgerecht beur-teilen zu k366nnen, ob sein Werk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterl344sst er dies und w344re ein Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, verj344hren die Gew344hrleistungsanspr374che des Bestellers in gleicher Weise wie in dem Fall, in dem der Architekt den offenbarungspflichtigen Mangel bei der Abnahme arglis-tig verschweigt. Weiter hat der Senat in Fortf374hrung seiner Rechtsprechung 13 - 10 - (BGH, Urteil vom 12. M344rz 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) klargestellt, dass die verj344h-rungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer solchen Organisationsob-liegenheit mit arglistigem Verhalten nur dann gerechtfertigt ist, wenn den Archi-tekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung ver-meiden wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst t344tig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erf374llung seiner Offenba-rungspflicht einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierf374r Personal einsetzt, von dem er wei337, dass es jener Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann, sei es, weil er nicht ausreichend kompeten-te Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine gen374gende M366glichkeit gege-ben hat, M344ngel wahrzunehmen und pflichtgem344337 zu offenbaren. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor die-ser Erkenntnis verschlie337t (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 63, Tz. 21 f.). bb) Ein derartiges Verhalten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat schon keine Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Beklagte zu 1) die Bau374berwachung arbeitsteilig organisiert hat. Soweit aufgrund seines Vorbringens davon auszugehen ist, dass sein Mit-arbeiter D. die Bauaufsicht f374hren sollte, fehlt jeder tats344chliche Anhaltspunkt f374r die Annahme, dass der Beklagte zu 1) seinen Gehilfen unsorgf344ltig ausge-w344hlt oder nicht die organisatorischen Voraussetzungen f374r eine sachgerechte Wahrnehmung der ihm 374bertragenen Pflichten getroffen hatte. Statt dessen schlie337t das Berufungsgericht allein aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 1) beziehungsweise sein Mitarbeiter D. die Befestigung der Dampfsperre zu Un-recht als handwerkliche Selbstverst344ndlichkeit angesehen und diese Arbeiten deshalb 374berhaupt nicht 374berwacht haben, auf eine Verletzung von Organisati-onsobliegenheiten. Das ist rechtsfehlerhaft. 14 - 11 - Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass allein der durch einen Baumangel verursachte Anschein einer Bau374berwachungspflichtverletzung nur ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken kann, der mit der Bau374berwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten Mitarbeiter in der dargestellten Weise unsorgf344ltig ausgesucht oder eingesetzt (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 63 f., Tz. 23). Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baum344n-geln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende Bau374berwa-chungsfehler seiner Art nach auch einem sorgf344ltig ausgew344hlten und einge-setzten Bauleiter unterlaufen kann. Dementsprechend kann insbesondere auch ein Irrtum des Bauleiters 374ber die Notwendigkeit weiterer Kontrollen zu einer Verletzung der Bau374berwachungspflicht f374hren, ohne dass der Architekt seine Obliegenheit verletzt hat, die Bau374berwachung richtig zu organisieren (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, aaO). Genauso liegen die Din-ge hier. Die Beaufsichtigung der Arbeiten an der Dachisolierung ist nach dem vom Berufungsgericht zur Begr374ndung seiner Auffassung herangezogenen Vorbringen des Beklagten zu 1) unterblieben, weil er beziehungsweise sein Gehilfe eine Kontrolle nicht f374r erforderlich hielten. Das ist die Ursache f374r den dem Beklagten zu 1) vorzuwerfenden 334berwachungsfehler. Seine Entstehung steht indes in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Organisation der Bau374berwachung und l344sst auch keinen R374ckschluss darauf zu, dass der Be-klagte zu 1) mit D. einen nicht ausreichend kompetenten Mitarbeiter mit der Bauleitung befasst haben k366nnte. 15 2. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Anspr374che der Kl344ger gegen den Beklagten zu 1) verj344hren gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in f374nf Jahren. Die Verj344hrungsfrist begann gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme der Architektenleistungen des Beklagten zu 1). Zur Abnahme hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen ge- 16 - 12 - troffen. Sie werden nachzuholen sein. Vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin: 17 a) Das Berufungsgericht hat erwogen, dann aber letztlich offen gelassen, ob dem Beklagten zu 1) auch die Objektbetreuung gem344337 Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. 374bertragen war. Dann, so meint das Berufungsge-richt, h344tte der Beklagte zu 1) seine Leistungen fr374hestens f374nf Jahre nach der Abnahme des letzten Ausf374hrungsgewerks abnahmef344hig erbracht und die Ver-j344hrungsfrist f374r die gegen ihn gerichteten M344ngelanspr374che w344re bei Klageer-hebung nicht abgelaufen gewesen. Der Sachvortrag der Parteien tr344gt diese Erw344gungen des Berufungsge-richts nicht. Die Kl344ger haben sich entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht, auch nicht konkludent, darauf berufen, dass dem Beklagten zu 1) Leistungen einschlie337lich der Objektbetreuung gem344337 Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. 374bertragen worden seien. Sie haben vielmehr vorgetra-gen, ihm habe "die gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens "von der Grundlagenermittlung bis zur Bauabnahme" oblegen, und an anderer Stelle dargelegt, er sei "als Architekt mit der Planung, Ausf374hrung und Objekt-374berwachung des streitgegenst344ndlichen Bauvorhabens beauftragt" gewesen. Aus diesem Vorbringen l344sst sich eine Behauptung dahingehend, der Beklagte zu 1) habe auch die Objektbetreuung 374bernommen, nicht ableiten. Deshalb und weil die Parteien in den Tatsacheninstanzen 374ber die Beauftragung mit Leistun-gen der Objektbetreuung nicht gestritten hatten, bestand f374r ihn - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - kein Anlass, dem Vorbringen der Kl344ger zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang zu widersprechen. Sofern das Berufungsgericht weiterhin eine Beauftragung mit der Vollarchitektur unter Ein-schluss der Grundleistungen gem344337 Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. in Betracht ziehen will, wird es die Parteien entsprechend hinweisen und 18 - 13 - ihnen Gelegenheit f374r erg344nzenden Sachvortrag geben m374ssen (247 139 Abs. 1 ZPO). 19 Ebenfalls nur auf der Grundlage erg344nzenden Tatsachenvortrages der Parteien wird sich die hieran anschlie337ende Frage beantworten lassen, ob und gegebenenfalls wann die Leistungen des Beklagten zu 1) abgenommen wur-den. Insoweit kann auch f374r den Fall eines auf die Leistungsphasen 1 - 8 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. beschr344nkten Auftrages mit R374cksicht auf die der Bau-abnahme typischerweise nachfolgenden Leistungen der Bau374berwachung, wie zum Beispiel die Rechnungspr374fung, nicht ohne weiteres auf die Abnahme des letzten Ausf374hrungsgewerkes abgestellt werden. b) Vorrangig wird das Berufungsgericht 374berdies kl344ren m374ssen, welches Begehren die Kl344ger mit dem nicht auf Feststellung seiner Schadensersatzver-pflichtung gerichteten Teil ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1) verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = NZBau 2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Sie haben ihn insoweit bisher gesamtschuldne-risch mit den Beklagten zu 2) und 3) auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Kosten f374r die Beseitigung von Baum344ngeln in Anspruch ge-nommen; das Berufungsgericht hat ihn dementsprechend verurteilt und auch so tenoriert. Dabei ist unber374cksichtigt geblieben, dass der Vorschussanspruch aus 247 633 Abs. 3 BGB a.F. bzw. 247 637 Abs. 3 BGB n.F. dem Besteller nur in dem Umfang zusteht, in dem er Nacherf374llung durch M344ngelbeseitigung verlan-gen kann. Eine Nachbesserung durch den Architekten wiederum ist in aller Re-gel nicht mehr m366glich, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im Bau-werk verk366rpert hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083, 2084 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160; Urteil vom 25. April 1996 - VII ZR 157/94, BauR 1996, 735, 737 = ZfBR 1996, 258; Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 263/79, BauR 1981, 395, 396). 20 - 14 - B. Revision der Beklagen zu 2) I. 21 Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) mangelhaft gearbeitet habe, und hat sie antragsgem344337 zur Bevorschussung der Kosten verurteilt, die durch die nachtr344gliche mangel-freie Anbringung der Dampfsperre und die Beseitigung der Feuchtigkeitssch344-den und Schimmelpilzbildungen entstehen. Dar374ber hinaus hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den Kl344gern allen weiteren hierdurch bedingten Scha-den ersetzen muss. Diese Anspr374che der Kl344ger seien nicht verj344hrt. Der von ihnen beanstandete Schimmelpilz habe sich aufgrund der Funktionsm344ngel der Werkleistungen der Beklagten zu 2) an anderen als den fehlerhaft bearbeiteten Bauteilen des Geb344udes gebildet. Deshalb handele es sich im Lichte der hierzu ergangenen Rechtsprechung vorliegend um sogenannte entfernte oder weite Mangelfolgesch344den, f374r welche zun344chst die drei337igj344hrige Regelverj344hrungs-frist gegolten habe. Gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 3 EGBGB habe dann zum 1. Januar 2002 die neue werkvertragliche Gew344hrleistungsfrist gem344337 247 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu laufen begonnen, die im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen sei. II. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Sie kann keinen Bestand haben. 22 Der Senat kann auf der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen-grundlage selbst in der Sache entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht 23 - 15 - mehr zu erwarten sind. Danach sind die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klageforderungen verj344hrt, Klage und Berufung sind insoweit unbegr374ndet. 24 1. Soweit die Kl344ger Zahlung von der Beklagten zu 2) verlangen, machen sie einen werkvertraglichen Kostenvorschuss geltend. Nur diesen - und nicht etwa Schadensersatz - hat das Berufungsgericht zugesprochen. Damit nicht in Einklang zu bringen ist es, die solcherart f374r gerechtfertigt erachtete Vorschuss-forderung der ehemals drei337igj344hrigen Regelverj344hrung f374r entfernte Mangelfol-gesch344den zu unterwerfen. Entfernte Mangelfolgesch344den unterliegen nach dem auf bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Vertr344ge anwendbaren Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gew344hrleistungsrecht gem344337 247247 633 ff. BGB a.F. Ersatz f374r solche Mangelfolgesch344den erh344lt der Besteller vielmehr nur nach den Grunds344tzen der positiven Vertragsverletzung (grundle-gend: BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 88 ff.). Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller keinen (abrechnungspflichtigen) Vorschuss beanspruchen kann (vgl. BGH, Ur-teil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 - zu 247 635 BGB a.F.). Diese Zusammenh344nge hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerhafter Weise au337er Betracht gelassen, indem es einen aus 247 633 Abs. 3 BGB a.F. gerecht-fertigten Vorschuss in H366he der vom Sachverst344ndigen E. ermittelten M344ngel- und Schadensbeseitigungskosten ausgeurteilt, diesen verj344hrungsrechtlich dann aber als au337erwerkvertraglichen Schadensersatzanspruch behandelt hat. a) Der Kostenvorschussanspruch der Kl344ger nach 247 633 Abs. 3 BGB a.F. ist verj344hrt. Die gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. f374nfj344hrige Verj344hrung begann gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme der Werkleis-tungen der Beklagten zu 2). Diese fand nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts am 10. M344rz 1996 statt. Folglich war die Verj344hrung am 10. M344rz 2001 eingetreten. 25 - 16 - b) Aus der Vorschrift des 247 207 BGB a.F. (247 211 BGB n.F.) kann der Kl344-ger zu 1) als Alleinerbe der am 10. April 2000 verstorbenen vormaligen Grund-st374ckseigent374merin und Auftraggeberin der Beklagten nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es ist nichts daf374r ersichtlich, dass die seine Anspr374che betreffende f374nfj344hrige werkvertragliche Gew344hrleistungsfrist durch die f374r Nachlassf344lle gesetzlich angeordnete Ablaufhemmung erst nach dem 10. M344rz 2001 abgelau-fen sein k366nnte. 26 aa) Nach 247 207 Satz 1 BGB a.F. (247 211 Satz 1 BGB n.F.) tritt die Verj344h-rung eines zum Nachlass geh366renden Anspruchs nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt ein, in dem die Erbschaft von dem Erben ange-nommen wird. Feststellungen dazu, wann der Kl344ger zu 1) die Erbschaft ange-nommen hat, sind nicht getroffen. Die Erbschaft gilt allerdings gem344337 247 1943 Halbsatz 2 BGB mit dem Ablauf der sechsw366chigen Ausschlagungsfrist (247 1944 Abs. 1 BGB) als angenommen. Die Ausschlagungsfrist beginnt gem344337 247 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Grunde der Berufung zum Erben Kenntnis erlangt. Auch hierzu ist nichts festgestellt. Einziger tats344chlicher Ankn374pfungspunkt f374r die Bestimmung des nach 247 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB ma337geblichen Zeitpunkts ist die Testamentser366ffnung, die nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbrin-gen der Kl344ger am 8. Mai 2000 stattfand. Dann w344re die Ablaufhemmung nach 247 207 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229, 247 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB beendet ge-wesen, bevor die f374nfj344hrige werkvertragliche Gew344hrleistungsfrist abgelaufen war. 27 bb) Der Kl344ger zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in Erman-gelung gegenteiliger tats344chlicher Feststellungen sei jedenfalls f374r das Revisi-onsverfahren davon auszugehen, dass die Verj344hrung bis zu ihrer Hemmung durch Einleitung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens (247 204 Abs. 1 Nr. 7 28 - 17 - BGB n.F.) bzw. Klageerhebung (247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) gem344337 247 207 BGB a.F. (247 211 BGB n.F.) gehemmt gewesen sei. Diese Sichtweise verkennt, dass den Gl344ubiger nach allgemeinen Grunds344tzen die Darlegungs- und Be-weislast f374r diejenigen Umst344nde trifft, aus denen sich die f374r ihn g374nstige Ab-laufhemmung ergibt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2000 - IV ZR 180/99, NJW-RR 2000, 432, 434, Tz. 13 - zu 247 206 BGB a.F.; Staudinger/Peters/Jacoby [2009], 247 210 Rdn. 1; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB, 12. Aufl., 247 210 Rdn. 2; Baumg344rtel/Kessen, Beweislast, 3. Aufl., 247 211 Rdn. 1). Hierzu muss der Erbe, der sich gegen die Verj344hrung eines zum Nachlass geh366renden Anspruchs wendet, auch vortragen und gegebenenfalls beweisen, wann die sechsmonati-ge Frist des 247 207 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (247 211 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) in Gang gesetzt wurde (LAG K366ln, Urteil vom 4. M344rz 2005 - 4 Sa 1198/04, Tz. 24 f. - dokumentiert bei juris; M374nchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., 247 211 Rdn. 2 - unter Bezugnahme auf 247 210 Rdn. 6). Dem steht die Rechtsprechung des Senats zur Verteilung der Beweislast in den F344llen, in denen die Hemmung der Verj344hrung von Gew344hrleistungsanspr374chen gem344337 247 639 Abs. 2 BGB a.F. (247 203 BGB n.F.) in Rede steht, weil der Unternehmer sich im Einverst344ndnis mit dem Besteller der Pr374fung oder Beseitigung von M344ngeln unterzieht, nicht entgegen. Auch dann muss der Gl344ubiger (Besteller) den Eintritt der Hemmung darlegen und beweisen, wohingegen der Schuldner (Unternehmer) die Beendi-gung der Hemmung durch Mitteilung des Pr374fergebnisses, die Erkl344rung, die M344ngel seien beseitigt oder durch die Verweigerung weiterer M344ngelbeseiti-gungsarbeiten nachweisen muss (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 136/92, BauR 1994, 103, 104; Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 135/76, BauR 1977, 348, 349). Auf solche, die Beendigung der Hemmung be-gr374ndenden Tatsachen kommt es im Rahmen des 247 207 BGB a.F. (247 211 BGB n.F.) nicht an, weil die Ablaufhemmung kraft gesetzlicher Anordnung nach sechs Monaten endet. F374r den Beginn der Hemmung und der hierf374r ma337gebli- - 18 - chen Frist ist nach obigen Grunds344tzen der Gl344ubiger darlegungs- und beweis-pflichtig. Das gilt jedenfalls dann, wenn er sich - wie hier - darauf berufen will, dass die Verj344hrung seines Anspruchs 374ber den Zeitpunkt hinaus gehemmt gewesen sei, in dem die Erbschaft auf der Grundlage des festgestellten Sach-verhalts gem344337 247247 1943, 1944 Abs. 1, 2 BGB als angenommen gilt. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich die Fortdauer der Ablaufhemmung 374ber diesen Zeitpunkt hinaus ergeben k366nnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Deshalb bleibt es im Revisionsverfahren dabei, dass die Ablaufhemmung ge-m344337 247 207 BGB a.F. (247 211 BGB n.F.) ohne Einfluss auf den Eintritt der Verj344h-rung geblieben ist. c) Den sich aus 247 222 Abs. 1 BGB a.F. ergebenden Folgen der Verj344h-rung k366nnen die Kl344ger nicht dadurch ausweichen, dass sie ihr Zahlungsbegeh-ren auf die Geltendmachung von Schadensersatz umstellen. Ihnen hierzu Ge-legenheit zu geben, besteht deshalb kein Anlass. 29 aa) Die Kl344ger verlangen von der Beklagten zu 2) Zahlung eines Betra-ges in H366he der Kosten f374r die Beseitigung der in deren Verantwortung fallen-den M344ngel und Sch344den, die der Sachverst344ndige E. in seinem Gutachten vom 24. Juni 2005 mit insgesamt 20.600 200 ermittelt hat. Jene Aufwendungen betreffen, vom Berufungsgericht durch billigende Bezugnahme auf die Kosten-sch344tzung des Sachverst344ndigen hinreichend festgestellt, mit 16.600 200 in erster Linie die Neuherstellung einer funktionstauglichen Dachisolierung, wozu auch die erforderlichen Vor- und Nacharbeiten an der Deckenverkleidung sowie die planerische Begleitung der Nachbearbeitung geh366ren. Jedenfalls in diesem Umfang handelt es sich um Kosten der Beseitigung von M344ngeln des eigenen Werkes und damit um Sch344den, die dem Werk der Beklagten zu 2) unmittelbar anhaften. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz f374r derartige Mangel- 30 - 19 - sch344den w374rde unter 247 635 BGB a.F. fallen und w344re aus den dargelegten Gr374nden gem344337 247 638 Abs. 1 BGB a.F. verj344hrt. 31 bb) Nichts anderes gilt im Ergebnis f374r die verbleibenden Aufwendungen von 4.000 200, die der Sachverst344ndige f374r die Begutachtung der vom Schimmel befallenen Dachschalung und die anschlie337ende Beseitigung der feuchtigkeits-bedingten Verunreinigungen der Holzbalken veranschlagt hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich insoweit um sogenannte en-ge oder nahe Mangelfolgesch344den, die ebenfalls dem Regelungsbereich des 247 635 BGB a.F. und damit der Verj344hrung nach 247 638 Abs. 1 BGB a.F. unterfal-len (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85). Vom werkvertraglichen Schadensbegriff des 247 635 BGB a. F. umfasst sind solche Folgesch344den, die mit dem Werkmangel "eng zusammenh344ngen" (BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 89). F374r die Ermittlung dieses engen Zusammenhangs hat der Bundesgerichtshof auf die Notwendigkeit einer die Eigenart des jeweiligen Sachverhalts ber374cksichtigen-den Begr374ndung und Wertung (BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 92; Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BauR 1976, 354, 355 f.) unter besonderer Ber374cksichtigung des lokalen Zusammenhangs zwischen Werkmangel und Schaden (BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 64/94, BGHZ 133, 155, 160; Urteil vom 25. Juni 1991 - X ZR 4/90, BGHZ 115, 32, 34; Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 141/01, BauR 2004, 1776, 1777) sowie einer angemessenen Verteilung des sich aus der kurzen Verj344hrungsfrist erge-benden Verj344hrungsrisikos (BGH, Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1, 6, 8; Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 199/81, BauR 1982, 489, 490 = ZfBR 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - X ZR 85/91, NJW 1993, 923, 924) verwiesen. Er hat ihn insbesondere dann bejaht, wenn das Werk nur 32 - 20 - darauf gerichtet war, seine Verk366rperung in einem bestimmten weiteren Werk zu finden, so dass sich der Mangel des einen Werks zwangsl344ufig auf das an-dere 374bertragen musste (BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 199/81, BauR 1982, 489, 490 = ZfBR 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - X ZR 85/91, NJW 1993, 923, 924) und die Sch344den an Gegenst344nden eintraten, auf die die mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat, so etwa bei Sch344den an einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner Errich-tung (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1962 - VII ZR 196/60, NJW 1963, 805, 806), bei Sch344den am Wandanstrich, an Tapeten und an verlegten Teppichfu337-b366den infolge einer unzureichend ausgef374hrten Feuchtigkeitsisolierung (BGH, Urteil vom 15. M344rz 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276) sowie bei Besch344digung einer Spundwand durch Erdarbeiten (BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 226). Bei Anwendung dieser Grunds344tze sind die Schimmelpilzbildungen an den Holzbalken der Dachschalung enge Mangelfolgesch344den. Sie sind ent-standen durch Feuchtigkeit, die wiederum auf einen nicht fachgerechten Einbau der von der Beklagten zu 2) hergestellten Dachisolierung zur374ckzuf374hren ist und zwangsl344ufig die unmittelbar an die Isolierung angrenzenden, ebenfalls zur Herstellung des Bauwerks eingef374gten Bauteile erfassen musste. Dieser in ei-nem engen r344umlichen und bautechnischen Zusammenhang mit der mangel-haften Werkleistung entstandene Schaden wird nicht dadurch zu einem entfern-ten Mangelfolgeschaden, dass die Feuchtigkeitssch344den an der geschlossenen Dachkonstruktion typischerweise erst lange nach der Fertigstellung des Bau-werks offenbar wurden. Das sich hieraus f374r den Besteller ergebende Verj344h-rungsrisiko widerspricht nicht dem Zweck der kurzen Verj344hrungsfrist des 247 638 BGB a.F., den Unternehmer nach nicht allzu langer Zeit von der Haftung f374r M344ngel seines Werkes freizustellen, damit er 374ber diesen Zeitpunkt hinaus kei-ne R374ckstellungen bilden muss und frei disponieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 33 - 21 - 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 90 f.). Es ist nicht vergleichbar mit seinem Risiko, selbst schwere Sch344den nicht ersetzt zu bekommen, wenn sich der vom Unternehmer zu verantwortende Baumangel erst nach Ablauf der kurzen Verj344hrungsfrist an anderen Rechtsg374tern des Bestellers als dem vom Unternehmer bearbeiteten Bauwerk auswirkt. Dann mag der Schaden im Rah-men der gebotenen G374ter- und Interessenabw344gung als ein der Regelverj344h-rung unterliegender, entfernter Mangelfolgeschaden zu beurteilen sein. Das ist hingegen in der Regel nicht der Fall, wenn er sich, wie hier, in einer Beeintr344ch-tigung der Beschaffenheit des Bauwerks ersch366pft, zu dessen Errichtung die mangelhaften Bauleistungen erbracht wurden. 3. Weil mangelbedingte Schadensersatzanspr374che der Kl344ger verj344hrt sind, hat ihr auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2) gerichtetes Klagebegehren keinen Erfolg. Es ist nichts daf374r ersichtlich, 34 - 22 - dass die Kl344ger die Einstandspflicht der Beklagten zu 2) auch f374r solche (ent-fernten) Mangelfolgesch344den festgestellt wissen wollen, die nicht den bautech-nischen Zustand des in Rede stehenden Bauwerks betreffen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 14.06.2006 - 17 O 134/06 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 05.03.2008 - 13 U 234/06 -
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