BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 78/06 Verk374ndet am: 13. Juni 2007 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach 247 128 Abs. 2 ZPO mit einer Frist zur Einreichung von Schrifts344tzen bis zum 26. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 28. Februar 2006 wird zur374ckge-wiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Inter-esse, von der Beklagten auf der Grundlage der Abrechnungen eines W344rme-contractingunternehmens die Nachzahlung von Heizungs- und Warmwasser-kosten f374r die Jahre 2000 bis 2003. 1 Die Kl344gerin war Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in D. . Das Mietvertragsverh344ltnis begann am 1. Dezember 2000 und endete am 31. M344rz 2004. 2 Die W344rme- und Warmwasserversorgung des Mietobjekts erfolgte ur-spr374nglich in einer von der Kl344gerin betriebenen Zentralheizungsanlage. Im Ap- 3 - 3 - ril 1999 - vor Abschluss des Mietvertrags der Parteien - 374bertrug die Kl344gerin die W344rme- und Warmwasserversorgung einem W344rmecontractingunterneh-men. 4 Der Formularmietvertrag enth344lt bez374glich der Heiz- und Warmwasser-kosten die folgenden Regelungen: "247 6 Heizung, Warmwasserversorgung 2. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage einschlie337lich der Abgasanlage sowie der Warmwasserversorgungsanlage zu bezahlen. Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage geh366ren die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung 205 (205) 5. Werden die Mietr344ume durch eigenst344ndige gewerbliche Liefe-rung von W344rme (Fernw344rme oder einer zentralen Heizungsan-lage) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, s344mtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu geh366-ren das Entgelt f374r die W344rmelieferung und die Kosten des Be-triebs der zugeh366rigen Hausanlagen. Die vorstehend in 247 6 Zif-fer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend. 6. Werden die Mietr344ume durch eigenst344ndige gewerbliche Liefe-rung von Warmwasser (Fernwarmwasser oder zentrale Warm-wasserversorgung) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, s344mt-liche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu geh366ren das Entgelt f374r die W344rmelieferung und die Kosten des Betriebs der zugeh366rigen Hausanlagen. Die vorste-hend in 247 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entspre-chend." Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Ber374cksichtigung einer Hilfsauf-rechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung von 89,68 200 zur Nachzah- 5 - 4 - lung von 3.211,11 200 Heiz- und Warmwasserkosten nebst Zinsen verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen, nachdem die Par-teien den Rechtsstreit in H366he von 239,16 200 374bereinstimmend f374r erledigt er-kl344rt hatten. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Sie begehrt dar374ber hinaus die "Anordnung", dass die von ihr erkl344rte Hilfsaufrechnung nicht verbraucht sei. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Die Kl344gerin sei berechtigt gewesen, die Wohnung der Beklagten mittels W344rmecontracting zu versorgen, da die W344rmeversorgung bereits vor Ab-schluss des Mietvertrags umgestellt worden sei. Bei einer Vermietung nach Ab-schluss eines W344rmecontractingvertrags m374sse der Mieter die vorgefundene Versorgungssituation hinsichtlich der W344rmelieferung hinnehmen. Dar374ber hin-aus sehe der Mietvertrag die Umstellung der W344rmeversorgung auf externe Belieferung ausdr374cklich vor. Da sich der Mieter vor Vertragsschluss auch nach der Art der Beheizung erkundigen k366nne, stelle das vor Abschluss ausge374bte Wahlrecht in 247 6 des Mietvertrags weder einen Versto337 gegen das Transpa-renzgebot noch eine unangemessene Benachteiligung dar. 8 Die f374r eine Pflichtverletzung der Kl344gerin darlegungs- und beweisbelas-tete Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass der von der Kl344gerin abge-schlossene W344rmecontractingvertrag unwirtschaftlich sei. Der Nachweis sei 9 - 5 - grunds344tzlich durch eine Gegen374berstellung des in Rechnung gestellten W344r-mepreises mit den Entgelten anderer ortsans344ssiger W344rmecontractoren zu f374hren. Dabei m374sse die Vergleichbarkeit sowohl hinsichtlich des Objekts als auch hinsichtlich des Zeitpunkts des Vertragsabschlusses gegeben sein. Die von der Beklagten vorgelegten Vergleichsberechnungen seien nicht aussage-kr344ftig, weil entweder die Art der W344rmeversorgung oder die herangezogenen Objekte mit den Verh344ltnissen in dem Anwesen der Kl344gerin nicht vergleichbar seien. II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision stand. Das Beru-fungsgericht hat zu Recht einen Anspruch auf Nachzahlung der geltend ge-machten Heiz- und Warmwasserkosten bejaht. 10 1. Die Kl344gerin kann gem344337 247 535 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 6 des Mietver-trags die geltend gemachten Nachzahlungsbetr344ge verlangen, denn es handelt sich insoweit um Betriebskosten, die nach 247 556 BGB aF i.V.m. Anlage 3 zu 247 27 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung (jetzt Betriebskostenverord-nung vom 25. November 2003, BGBl. I S. 2346) auf den Mieter umgelegt wer-den k366nnen. Die Berechtigung der Kl344gerin zur anteiligen Umlage der gesam-ten Kosten der W344rmeversorgung auf die Beklagte ergibt sich insbesondere aus 247 6 Nr. 5 und 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags. Darin ist ausdr374cklich geregelt, dass die Beklagte bei einer Fremdbelieferung die an-teiligen Kosten f374r die eigenst344ndige gewerbliche Lieferung von W344rme und Warmwasser zu tragen hat. 11 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass die Beklagte einen Versto337 der Kl344gerin gegen das Wirtschaftlichkeitsge-bot (247 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB) nicht ausreichend dargelegt hat. 12 - 6 - Allerdings tr344gt nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit ver-breiteten Auffassung der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass er den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz beachtet habe (vgl. zum Streitstand Stau-dinger/Weitemeyer, BGB (2006), 247 556 Rdnr. 96; Eisenschmid/Rips/Wall, Be-triebskosten-Kommentar, 2. Aufl., Vor 247247 556, 556a, 560 BGB Rdnr. 1448 ff.; Schmid, ZMR 2007, 177; jew. m.w.N.). Auch bei Zugrundelegung dieser Auf-fassung ist es jedoch zun344chst Sache des Mieters, der einen Versto337 gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, konkret vorzutragen, dass Heiz-w344rme und Warmwasser in den der Abrechnung zugrunde liegenden Zeitr344u-men von einem anderen W344rmecontractor preiswerter angeboten wurden. Erst dann ist es an dem Vermieter, darzulegen und erforderlichenfalls den Nachweis zu erbringen, dass er mit dem von ihm abgeschlossenen W344rmecontracting-vertrag das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt hat. 13 Diesen Anforderungen gen374gt das Vorbringen der Beklagten nicht. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die von ihr vorgelegten Alternativangebote und Berechnungen mangels Vergleichbarkeit nicht geeignet, eine preisg374nstigere M366glichkeit der Versor-gung des Mietobjekts der Kl344gerin mittels W344rmecontracting aufzuzeigen. Die Revision h344lt dem entgegen, den von der Beklagten vorgelegten Vergleichsbe-rechnungen sei jedenfalls zu entnehmen, dass die Kl344gerin durch "die Art, wie sie die Wohnung der Beklagten mit W344rme versorge", gegen das Wirtschaft-lichkeitsgebot versto337e, und dass deshalb die Kl344gerin h344tte darlegen m374ssen, warum "das von ihr gew344hlte W344rmebelieferungskonzept" dem Wirtschaftlich-keitsgebot nicht widerspreche. Diesem Einwand liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, das Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichte den Vermieter schon bei der Auswahl unter den 366rtlich angebotenen Versorgungsarten und nicht erst inner-halb der von ihm gew344hlten Versorgungsart stets die wirtschaftlich vorteilhaf-teste Versorgungsalternative zu w344hlen. Ein solches Verst344ndnis des mietrecht- 14 - 7 - lichen Wirtschaftlichkeitsgebots erscheint dem Senat als zu weit gehend. Die dem Vermieter auferlegte Pflicht zur R374cksichtnahme auf die finanziellen Inter-essen seiner Mieter kann nicht so weit gehen, dass ein Mieter, der - wie die Be-klagte - eine bei Abschluss des Mietvertrags mittels W344rmecontracting versorg-te Wohnung anmietet und sich vertraglich zur anteiligen Tragung der Kosten der W344rmelieferung verpflichtet, dem Vermieter bei Abrechnung der Betriebs-kosten entgegenhalten k366nnte, die Mietwohnung h344tte mittels Fernw344rme oder durch eine vom Vermieter selbst betriebene Zentralheizung preiswerter versorgt werden k366nnen. III. Der Antrag anzuordnen, dass die von der Beklagten erkl344rte Hilfsauf-rechnung in H366he von 89,68 200 nicht verbraucht sei, ist unbegr374ndet, weil die Gegenforderung durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen ist. 15 Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 19.08.2005 - 144 C 10865/05 - LG Dresden, Entscheidung vom 28.02.2006 - 4 S 501/05 -
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