BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 78/13 vom 20. Mai 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 201 5 durch den Vo r- sitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und d ie Richterin Sacher beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. März 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Hilfsau f- rechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch w e- gen beschädigten Hofpflasters in Höhe von 12.200,40 nicht für durchgreifend erachtet hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neue n Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 60.381,86 des stattgebenden Teils: 12.200,40 - 3 - Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Abbruch - , Fuhr - und Entsorgungsarbeiten in Anspruch. Die Beklagte hat sich u nter anderem mit der hilfsweisen Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersa tzanspruch w e- gen der Beschädigung ihres Hofpflasters durch den Kläger in Höhe von 12.200,40 Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der weite r- gehenden Berufung zur Zahlung von 48.181,46 genan nte Hilfsaufrechnung hat es nicht für durchgreifend erachtet. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die Klageabweisung erreichen möchte. II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R evision hat teilweise Erfolg. 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsg e- richt die Hilfsaufrechnung wegen des angeblichen Schadensersatzanspruchs in Bezu g auf das beschädigte Hofpflaster nicht für durchgreifend erachtet hat. Das Berufungsgericht hat diesen Gegenanspruch für unbegründet geha l- ten . Die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger bei den von ihm durchg e- führten Abbrucharbeiten ohne die erforde rlichen Vorkehrungen mit schweren 1 2 3 4 5 - 4 - Baumaschinen vorgegangen sei und deshalb der mit Ketten versehene schw e- re Raupenbagger des Klägers wegen der fehlenden Bodenschutzplatten das Pflaster der Beklagten beschädigt habe, sei nicht be wie sen . Den von der B e- klagte n hierzu in der Berufungsbegründungsschrift benannten Zeugen E. H. hat es nicht vernom men, weil der Zeuge in seiner Vernehmung vor dem Landg e- richt den Vortrag der Beklagten nicht bestätigt habe; z u Recht habe das Erstg e- richt einen Anspruch der Beklagten fü r nicht bewiesen erachtet. Eine erneute Zeugeneinvernahme zur besseren Aufklärung des Sachverhalts sei unzulässig. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist fehlerhaft . Es hätte dem Beweisan gebot der Beklagten nachgehen müssen. Es trifft nicht zu, dass das Landgericht die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht für bewiesen gehalten hat . Das Landgericht hat vielmehr den erstinstanzlichen Vortrag zu den Beschädigungen im Hof für nicht ausreichend substantiiert erachtet. Eine Beweisaufnahme hat zu di eser Frage deshalb nicht stattgefunden. Der Zeuge ist zu diesem Thema nicht vernommen worden. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Bew eisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BGH, Beschluss vom 22. August 2012 VII ZR 2/11, BauR 2012, 1822 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisau f- nahme aber im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BGH, Be schluss vom 7 . Dezember 2006 IX ZR 173/03, NJW - RR 2007, 500 Rn. 9 m.w.N.) . So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der B e- weisantritt der Beklagten darauf gerichtet war, ihre Behauptung (erstmals) zu beweisen, nicht dagegen, die Richtigkeit erstinstanzlicher Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Frage zu stellen. 6 7 8 - 5 - 2. Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlo s- sen werden, dass das Ber ufungsgericht bei Erhebung des angebotenen Bewe i- ses durch Vernehmung des Zeugen E. H. hinsichtlich dieser Hilfsaufrechnung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. III. Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Z u- rückweisung der N ichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Lands hut, Entscheidung vom 30.03.2012 - 21 O 925/11 - OLG München, Entscheidung vom 20.03.2013 - 13 U 1667/12 Bau - 9 10
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