VII ZR 80/05 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 80/05 Verk374ndet am: 27. September 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 302 Abs. 1 Ein Vorbehaltsurteil darf grunds344tzlich nicht ergehen, wenn der Unternehmer gegen-374ber dem Anspruch des Bestellers auf Ersatz der M344ngelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aus demselben Vertragsver-h344ltnis aufrechnet. BGB 247 648 a Der Unternehmer kann sich gegen374ber der Aufforderung des Bestellers zur M344ngel-beseitigung wegen einer ausstehenden Sicherheit gem344337 247 648 a BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er zur Beseitigung dieser M344ngel nicht (mehr) bereit ist. BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Teil- und Vorbe-haltsurteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg vom 3. M344rz 2005 aufgehoben, soweit zum Nach-teil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist. Auf die Anschlussrevision der Kl344gerin wird dieses Urteil dar374ber hinaus aufgehoben, soweit das Berufungsgericht bei der Bemes-sung des Mietausfallschadens eine Mietminderung wegen einer zu steilen Zufahrt, wegen M344ngeln der Lautsprecheranlage und der fehlenden Bodeneinl344ufe in den Toiletten und Umkleider344umen nicht ber374cksichtigt und der Kl344gerin Schadensersatzanspr374che in H366he von 13.900 DM (7.106,96 200) wegen eines unzureichenden Gef344lles des K374chenfu337bodens, in H366he von 200 DM (102,26 200) wegen nicht getrennter Badewasseraufbereitung, in H366he von 52.454 DM (26.819,30 200) wegen mangelhafter Bodeneinl344ufe, in H366he von 16.500 DM (8.436,32 200) wegen eines in der Saunaanla-ge fehlenden WC und in H366he von 340.000 DM (173.839,24 200) wegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entl374ftungs-anlage abgesprochen hat. Die weitergehende Anschlussrevision wird zur374ckgewiesen. - 3 - Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte zu 2 (k374nftig: Beklagte) aus abgetrete-nem Recht auf Schadensersatz wegen Baum344ngeln in Anspruch. 1 Die Kl344gerin beauftragte die fr374here Beklagte zu 1 (im Folgenden: V-GmbH) als General374bernehmerin mit der Planung und Errichtung einer Fachklinik in Bad E. Die seit 23. September 2002 in der Insolvenz befindliche V-GmbH beauftragte ihrerseits die Beklagte mit Generalbauunternehmervertrag vom 9. Mai 1995 unter Ausnahme einzelner Leistungen mit der schl374sselferti-gen Erstellung der Klinik zum Pauschalfestpreis von 32.430.000 DM. Art und Umfang der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen sollten sich gem344337 247 2 Nr. 2 des Vertrags aus dessen Bestimmungen sowie den darin unter a) bis h) aufgef374hrten Unterlagen ergeben. Des Weiteren ist dort festgelegt: 2 "Sollten zwischen den Unterlagen zu a) bis h) und diesem Vertrag Wi-derspr374che bestehen, so gelten die Ausf374hrungen dieses Vertrags als verbind-lich und gehen vor. Im Zweifelsfall ist jedoch zumindest der Ausf374hrungsstan-dard der Klinik 202Bad W.222 einzuhalten. Bez374glich der Nasszellen gilt der Ausf374h-rungsstandard der Klinik 202Bad W.222 als vereinbart." In 247 3 Nr. 3 des Vertrags ist bestimmt: "Der GBU (= die Beklagte) ist hinsichtlich aller in Erf374llung dieses 3 - 4 - Vertrags auszuf374hrenden Leistungen Fachfirma. Ihm obliegt hinsichtlich aller ihm 374bergebenen Unterlagen die Pr374fungspflicht einer Fachfirma. Er hat Be-denken und von ihm festgestellte Fehler vor der Ausf374hrung sofort schriftlich beim bauleitenden Architekten und AG anzuzeigen. Geschieht dies nicht, so kann er sich nicht darauf berufen, dass ihm zur Verf374gung gestellte Unterlagen unklar, fehlerhaft oder nicht vollst344ndig gewesen seien. Insoweit wird seitens des GBU gegen374ber dem AG auf jeden Einwand verzichtet." Die Kl344gerin hatte bereits vorab mit Mietvertrag vom 15. Dezember 1994 die erst noch zu errichtende Klinik an die P. -Kliniken zu einem j344hrlichen Mietzins von 5.518.800 DM auf die Dauer von 10 Jahren vermietet. In 247 1 Ziff. 1.2 sind die Unterlagen aufgef374hrt, nach denen die Klinik errichtet werden soll. Zus344tzlich ist bestimmt, dass f374r die Qualit344t der Ausf374hrung dieser Bau-ma337nahme die orthop344dische Fachklinik Bad W. als Mindeststandard gelte. 4 Das Bauvorhaben wurde am 15. August 1996 abgenommen und an die Mieterin 374bergeben. Die V-GmbH trat am 12. Mai 1997 ihre gegen374ber der Beklagten bestehenden Gew344hrleistungsanspr374che an die Kl344gerin ab. 5 1997 leitete die Mieterin gegen die Kl344gerin wegen angeblicher M344ngel des Objekts ein selbst344ndiges Beweisverfahren ein, dem die V-GmbH und die Beklagte als Nebenintervenienten beitraten. In diesem Verfahren wurden verschiedene Sachverst344ndigengutachten eingeholt, die s344mtlich 1999 erstellt wurden. Mit Schreiben vom 30. M344rz 1999 forderte die Beklagte die V-GmbH auf, wegen der noch ausstehenden Verg374tung von brutto 575.000 DM nach Ma337gabe des 247 648 a BGB bis 8. April 1999 Sicherheit zu leisten und k374ndigte an, anderenfalls die weitere Erbringung von Leistungen zu verweigern. Nach Offenlegung der Abtretung vom 12. Mai 1997 forderte die Kl344gerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. M344rz 2000 unter Bezugnahme auf die in dem selbst344ndi- 6 - 5 - gen Beweisverfahren erstellten Sachverst344ndigengutachten zur M344ngelbeseiti-gung bis 30. M344rz 2000 auf. Mit Schreiben vom 1. August 2000 wiederholte sie ihre Forderung unter Fristsetzung zum 30. August 2000 und drohte an, nach erfolglosem Fristablauf weitere Nachbesserungsarbeiten endg374ltig abzulehnen. 7 Nachdem die Mieterin der Klinik entsprechend ihrer Ank374ndigung im Schreiben vom 22. Juli 1998 wegen der dort aufgef374hrten, zwischenzeitlich beseitigten M344ngel eine Mietminderung f374r die Zeit vom 1. September 1996 bis 31. Dezember 1997 vorgenommen hatte, erhob die Kl344gerin unter dem 19. August 1998 Klage auf Zahlung des ausstehenden Mietzinses und auf Feststellung der fehlenden Berechtigung zur Minderung wegen der im Schrei-ben vom 22. Juli 1998 behaupteten M344ngel. Im Juni 2001 schlossen die Kl344ge-rin und die Mieterin au337ergerichtlich eine Vergleichs- und Nachtragsvereinba-rung zum Mietvertrag vom 15. Dezember 1994. Darin ist ausgef374hrt: "P. (Miete-rin) hat im Hinblick auf die strukturbedingt schwierige Situation des Klinikbetrei-bers die KG (Kl344gerin) gebeten, durch g374tliche Einigung zur Stabilisierung des Klinikbetriebes beizutragen. Die KG ist als Vermieterin an einer Stabilisierung des Klinikstandortes interessiert. Zur endg374ltigen Beilegung der Streitsachen schlie337en die Parteien deshalb die nachfolgende Vereinbarung. Die Parteien verzichten hierbei vergleichsweise auf eine Kl344rung der Frage, ob und inwieweit die von P. erkl344rten M344ngelr374gen und Anforderungen an das Klinikobjekt berechtigt waren oder sind." Die Kl344gerin erkl344rte sich bereit, P. zum Zwecke der Durchf374hrung ein-zelner baulicher Ma337nahmen am Klinikobjekt einen Einmalbetrag in H366he von 383.422,20 DM zur Verf374gung zu stellen sowie die f374r die Anmietung der Klinik zu zahlende Grundmiete f374r die Zeit ab dem 1. Oktober 2000 zu verringern und f374r die Dauer der bis 30. September 2016 verl344ngerten Restlaufzeit des Miet-vertrags festzuschreiben. 8 - 6 - Mit dem Betrag von 383.422,20 DM sollten vorrangig die Kosten der Nachr374stung mit einer Wasserenth344rtungsanlage und einer Ozonanreiche-rungsanlage, einer Trennung der Wasseraufbereitung sowie einer Nachr374stung der Aufzugsanlage abgedeckt werden. Die Kl344gerin verpflichtete sich, im Rahmen des bezifferten Einmalbetrags die Kosten dieser Ma337nahmen jeweils nach Baufortschritt gegen Rechnungsnachweis zu bezahlen. Der vereinbarte j344hrliche Mietzins von 5.518.800 DM wurde f374r die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006 um j344hrlich 375.940 DM erm344337igt. 9 Mit Schreiben vom 25. Juli 2001 forderte die Kl344gerin die Beklagte auf, bis 3. August 2001 Schadensersatz in H366he von 4.313.871,20 DM zu leisten. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus den in den Sachverst344ndigengutach-ten angegebenen M344ngelbeseitigungskosten von 81.509 DM, 433.000 DM und 1.160.300 DM, dem Mietnachlass vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006 in H366he von 2.255.640 DM und dem Einmalbetrag von 383.422,20 DM. 10 Das Landgericht hat die auf Zahlung des Gesamtbetrags gerichtete Kla-ge gegen die Beklagte mit Teilurteil vom 8. August 2003 abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im 334brigen die Beklagte mit Teil- und Vorbehaltsurteil vom 3. M344rz 2005 verurteilt, an die Kl344gerin 1.508.156,15 200 nebst Zinsen seit dem 4. August 2001 zu zah-len. In H366he eines Betrags von 293.992,83 200 nebst Zinsen seit dem 9. Oktober 1996 hat es die Verurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung 374ber die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung in dieser H366he gestellt. Mit Schlussurteil vom 12. Mai 2005 hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit, soweit die Beklagte durch das Teil- und Vorbehaltsurteil zur Zahlung in H366he von 293.992,83 200 nebst Zinsen unter Vorbehalt der Entschei-dung 374ber die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung 11 - 7 - in dieser H366he verurteilt worden ist, an das Landgericht zur Entscheidung 374ber die Hilfsaufrechnung zur374ckverwiesen. 12 Mit der vom Senat zugelassenen Revision gegen das Teil- und Vorbe-haltsurteil vom 3. M344rz 2005 verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin will mit der Anschlussrevision eine Verurteilung der Beklag-ten zur Zahlung eines weiteren Betrags von 310.540,28 200 sowie die Ber374cksich-tigung weiterer M344ngel im Rahmen des Mietausfallschadens erreichen. Entscheidungsgr374nde: Revision und Anschlussrevision f374hren im Umfang der Beschwer der Be-klagten und teilweise hinsichtlich der Beschwer der Kl344gerin zur Aufhebung des Teil- und Vorbehaltsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 13 Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember 2001 g374ltigen Rechtsvorschriften anzuwenden (Art. 229 247 5 Abs. 1 EGBGB). 14 A. Revision der Beklagten I. 1. Das Berufungsgericht spricht der Kl344gerin aus abgetretenem Recht gem344337 247 635 BGB M344ngelbeseitigungskosten in H366he von 310.635 DM (158.825,15 200) und wegen eines Mietausfallschadens 2.639.062,20 DM 15 - 8 - (1.349.331,08 200) zu. In H366he der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Restwerklohnforderung von 575.000 DM (293.992,83 200) hat es die Verurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung 374ber diese Forderung gestellt. 16 2. Die Verurteilung unter Vorbehalt h344lt einer revisionsrechtlichen 334ber-pr374fung nicht stand. a) Bezogen auf den wegen der M344ngelbeseitigungskosten zugesproche-nen Schadensersatzanspruch durfte ein Vorbehaltsurteil grunds344tzlich nicht ergehen. 17 aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Werklohnforderung nicht mit den Schadensersatzanspr374chen der Kl344gerin zu verrechnen ist. Der Senat hat mit Urteil vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) klargestellt, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werklohnanspruch aufrechenbar gegen374bersteht, nicht mit der Folge als Verrechnung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen zur Aufrechnung 374ber-gangen werden k366nnen. Gleiches gilt im umgekehrten Fall, dass dem Scha-densersatzanspruch eine Restwerklohnforderung aufrechenbar gegen374ber-steht. 18 bb) Der Senat hat jedoch entschieden (Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134), dass ein Vorbehaltsurteil nach 247 302 Abs. 1 ZPO grunds344tzlich ausgeschlossen ist, wenn der Besteller gegen374ber der Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverh344ltnis auf Ersatz der Kosten der M344ngelbeseitigung oder der Fertigstellungsmehrkosten aufrechnet. Gleiches hat f374r den umgekehrten Fall zu gelten, dass gegen374ber 19 - 9 - der Forderung auf Ersatz der Kosten der M344ngelbeseitigung oder der Fertigstel-lungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aufgerechnet wird. 20 Das Vorbehaltsurteil f374hrt zu einer vor374bergehenden Aussetzung einer materiell-rechtlich begr374ndeten Aufrechnung (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1696). Es hat bei begr374ndeter Aufrechnung zur Folge, dass der Kl344ger einen Titel 374ber eine Forderung erh344lt, die tats344chlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wirkung ist grunds344tzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegen374ber einer Werklohnforderung mit Anspr374chen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene 304quivalenzverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu geh366ren die Forderung auf Zahlung der M344ngelbeseitigungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159) und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungs-mehrkosten (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, aaO und 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147). In gleicher Weise dient der einem Anspruch auf Zahlung der M344ngelbeseitigungskosten aufrechenbar gegen374bergestellte Werklohnanspruch der Herstellung des durch den Werkver-trag geschaffenen 304quivalenzverh344ltnisses. Wie der Unternehmer den Werk-lohn nur erhalten soll, wenn der Besteller ein mangelfreies Werk erh344lt, so soll der Besteller die f374r die Herstellung eines mangelfreien Werks erforderlichen Geldbetr344ge nur erhalten, wenn er seinerseits dem Unternehmer den f374r die mangelfreie Leistung zustehenden Werklohn entrichtet. b) Die Verurteilung unter Vorbehalt l344sst sich nicht teilweise mit der Be-gr374ndung aufrechterhalten, dass ein Vorbehaltsurteil m366glich ist, wenn die Werklohnforderung gegen374ber einem Ersatzanspruch wegen Mietausfallscha-dens zur Aufrechnung gestellt ist. 21 - 10 - aa) Bei dem Mietausfallschaden handelt es sich um einen Mangelfolge-schaden, der mit dem Werklohnanspruch nicht in synallagmatischer Verbindung steht. Die vom Senat im Urteil vom 24. November 2005 (VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134) entwickelten, die M366glichkeiten eines Vorbehaltsurteils einschr344n-kenden Grunds344tze gelten insoweit nicht. W344re die Aufrechnung nur gegen374ber diesem Schadensersatzanspruch erkl344rt, k344me eine Verurteilung unter Vorbe-halt in Betracht. 22 bb) Hier kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Hilfsauf-rechnung der Beklagten nur gegen374ber der Forderung auf Ersatz des Mietaus-fallschadens erfolgte. Vielmehr ist dem Parteivortrag, auf den in der Revision Bezug genommen ist, zu entnehmen, dass die Hilfsaufrechnung jedenfalls auch und sogar in erster Linie gegen374ber dem Anspruch auf Ersatz der M344ngelbesei-tigungskosten erkl344rt wurde. Dies hat der Beklagtenvertreter in der Revisions-verhandlung best344tigt. 23 Dann konnte die Pr374fung, ob und in welchem Umfang dieser Ersatzan-spruch durch die Aufrechnung erloschen ist, nicht vorbehalten werden, sondern musste vor Ausspruch einer Zahlungsverurteilung vorgenommen werden. Da die Voraussetzungen des Werklohnanspruchs auch bei einer Aufrechnung gegen374ber dem Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens in vollem Um-fang gepr374ft werden m374ssen, hat zur Vermeidung eines unzul344ssigen Teilurteils auch die Verurteilung zum Ersatz dieses Schadens unter Vorbehalt zu unter-bleiben. 24 Das Berufungsgericht wird daher veranlasst sein, die Entscheidung 374ber die zur Aufrechnung gestellte Forderung wieder an sich zu ziehen. 25 - 11 - II. 26 Auch in der Sache halten die Erw344gungen, mit denen das Berufungsge-richt Anspr374che auf Ersatz von M344ngelbeseitigungskosten und Mietausfall zugesprochen hat, revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht in vollem Umfang stand. 27 1. a) Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin stehe aus abgetrete-nem Recht ein Anspruch gem344337 247 635 BGB auf Erstattung der M344ngelbeseiti-gungskosten in H366he von 310.635 DM (158.825,15 200) zu. aa) Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die M344ngelbeseitigung gem344337 247 648 a BGB von einer von der Kl344gerin zu stellenden Sicherheit ab-h344ngig zu machen. Die Beklagte habe das Sicherungsverlangen nicht an die Kl344gerin, sondern an ihre Auftraggeberin gerichtet. Das Sicherungsverlangen sei zudem angesichts des erheblichen Umfangs der M344ngel und des sich durch die Mietminderung st344ndig erh366henden Schadens treuwidrig gewesen, zumal es erst etwa 3 Jahre nach Erstellung der Klinik und Abnahme und 2 Jahre nach Beginn der zwischen der Kl344gerin und der Klinikbetreiberin gef374hrten gerichtli-chen Auseinandersetzungen um die M344ngel erfolgt sei. Auch erscheine es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, dass die Beklagte ihre Weigerung zur M344n-gelbeseitigung mit ihrer Rolle als Nebenintervenientin auf Seiten der Kl344gerin im Beweisverfahren rechtfertige, wenn sie gleichzeitig das Vorliegen der M344ngel mit der Begr374ndung bestreite, die Kl344gerin selbst habe im Prozess mit ihrer Mieterin die M344ngel bestritten. Aus dem Umstand, dass sie in dem Beweisver-fahren und in dem Rechtsstreit die ger374gten M344ngel durchgehend bestritten habe, ergebe sich au337erdem, dass die Beklagte nicht ernsthaft zur M344ngelbe-seitigung bereit gewesen sei bzw. ihre entsprechenden Pflichten nicht aner-kannt habe. Mangels eigener Vertragstreue habe die Beklagte gem344337 247 242 28 - 12 - BGB nicht auf einer Sicherheitsleistung nach 247 648 a BGB bestehen d374rfen. Ein Sicherungsbed374rfnis wegen der rechnerisch noch offenen Verg374tung von 575.000 DM habe f374r die Beklagte nicht bestanden, weil wegen der von ihr zu verantwortenden M344ngel bereits nicht wieder r374ckg344ngig zu machende bzw. zu behebende Schadensfolgen eingetreten gewesen seien, der Werklohnanspruch damit wirtschaftlich bereits um die Schadenssumme verringert gewesen sei. bb) Die Beklagte sei verpflichtet, der Kl344gerin Schadensersatz in H366he der f374r den Austausch von 7 Fensterb344nken erforderlichen Kosten von 3.325 DM (1.700,05 200) zu leisten. Die Beklagte habe die Fensterb344nke im Bereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baubeschreibung nicht aus Natur-stein gefertigt. Dies stelle einen Mangel dar, auch wenn die Fensterb344nke in diesem Bereich nur wenige Zentimeter breit seien. Die Kosten f374r den Aus-tausch der Fensterb344nke betr374gen nach dem Sachverst344ndigengutachten etwa 475 DM pro Fenster. Nachdem die Anzahl der Fenster von der Kl344gerin nicht angegeben sei und sich aus den in dem Sachverst344ndigengutachten genannten Gr374nden nicht ohne weiteres ermitteln lasse, werde von je einem Fenster in den sieben besichtigten R344umen ausgegangen. 29 cc) Die Kl344gerin k366nne von der Beklagten Schadensersatz in H366he der f374r die Herstellung einer getrennten Badewasseraufbereitung notwendigen Kosten von 307.310 DM (157.125,10 200) beanspruchen. Die Beklagte sei zur Installation einer getrennten Badewasseraufbereitung verpflichtet gewesen. Sofern man eine dahingehende Verpflichtung nicht bereits der gem344337 Ziff. 2 des Generalbauunternehmervertrags verbindlichen Baubeschreibung der Architektengemeinschaft vom 8. Februar 1995 entnehmen wolle, ergebe sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung daraus, dass sich eine getrennte Was-seraufbereitung f374r die beiden Becken schon aus hygienischen Gr374nden habe aufdr344ngen m374ssen, sowie aus der vom Sachverst344ndigen genannten 30 - 13 - DIN 19643 und der weiteren dort getroffenen Feststellung, dass f374r das gro337e Bewegungsbad und das - kleinere - medizinische Becken (Therapiebecken) die Herstellung unterschiedlicher Wassertemperaturen m366glich sein m374sse. 31 b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344gerin stehe ein An-spruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens in H366he von 2.639.062,20 DM (1.349.331,08 200) zu. aa) Die Kl344gerin k366nne den mit der Betreiberin der Klinik bis 31. Dezember 2006 vereinbarten Mietnachlass gem344337 247 635 BGB in voller H366he als Schaden gegen374ber der Beklagten geltend machen, weil eine Miet-minderung in diesem Umfang kraft Gesetzes gerechtfertigt gewesen sei. 32 bb) Der Einwand der Beklagten, der Mietnachlass habe mit M344ngeln des Objekts nichts zu tun und sei allein aus den in der Vertragspr344ambel genannten Gr374nden getroffen worden, gehe fehl. Eine Unterbrechung des Zurechnungszu-sammenhangs zwischen Mietk374rzung und Mietausfallschaden ergebe sich daraus nicht, weil die Mietminderung bei Vorliegen von M344ngeln von Gesetzes wegen eintrete. Die vertragliche Vereinbarung sei im 334brigen auch im Hinblick auf das Vorliegen gesetzlicher Minderungsgr374nde - M344ngel der Klinik - getroffen worden. Dies ergebe sich daraus, dass damit ausdr374cklich die von der Mieterin wegen Mietm344ngeln angestrengten Gerichtsverfahren h344tten beendet werden sollen. Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung oder ein Versto337 der Kl344gerin gegen die Schadensminderungspflicht sei in der vertraglichen Rege-lung der Mietk374rzung nicht zu sehen. 33 cc) Der Mietnachlass sei wegen der von der Beklagten zu vertretenden M344ngel gerechtfertigt. 34 - 14 - (1) Der Behindertenweg vom Parkplatz zum Eingang der Ebene 4 sei von der Beklagten nicht rollstuhlgerecht und damit mangelhaft hergestellt worden. Ihre Behauptung, der Behindertenparkplatz sei von der Klinikbetreibe-rin nachtr344glich verlegt worden, sei unsubstantiiert. Da der Betrieb einer ortho-p344dischen Reha-Klinik durch das Fehlen einer rollstuhlgerechten Verbindung zwischen Parkplatz und Klinik nicht nur geringf374gig beeintr344chtigt werde, sei eine Mietminderung von 5 % angemessen. 35 (2) Wegen der im Bereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baube-schreibung nicht aus Naturstein gefertigten Fensterb344nke sei im Hinblick auf die geringf374gigen optischen Beeintr344chtigungen eine Mietminderung von 2 % gerechtfertigt. Der eigentliche Klinikbetrieb werde funktionell durch den Mangel nicht behindert. Bei der Bewertung der optischen Auswirkungen sei jedoch zu ber374cksichtigen, dass der visuelle Eindruck f374r die Patienten und damit auch f374r das Ma337 der Frequentierung der von der Mieterin nach wirtschaftlichen Ge-sichtspunkten betriebenen Fachklinik von Bedeutung sei und ein solcher Man-gel daher eher wie bei einem zu Wohnzwecken vermieteten Objekt zu bewerten sei. 36 (3) Die fehlenden Leichtmetallprofile an den gro337fl344chigen Fenstern rechtfertigten ebenfalls eine zweiprozentige Minderung des Mietzinses. Auch insoweit handele es sich nicht um einen funktionellen Mangel, sondern lediglich um eine optische Beeintr344chtigung. Bei deren Bewertung sei darauf abzustel-len, dass an die gestalterische Qualit344t der R344umlichkeiten einer Reha-Klinik zu stellende Anforderungen denjenigen nahek344men, die in einem Wohnraummiet-verh344ltnis an die vertraglich vorausgesetzte Qualit344t der Mietr344umlichkeiten gestellt werden k366nnten. 37 - 15 - (4) Wegen des fehlenden Deckenvlieses im Schwimmbad und der dar-aus resultierenden optischen Auswirkung sei eine Mietzinsminderung von 1 % gerechtfertigt. Die Ausf374hrung der Decke entspreche nicht derjenigen in der Klinik Bad W., die gem344337 247 2 des Generalbauunternehmervertrags als Mindest-standard vereinbart sei. 38 39 (5) Die fehlende getrennte Badewasseraufbereitung rechtfertige in An-betracht der relativ hohen M344ngelbeseitigungskosten und der Bedeutung einer getrennten Badewasseraufbereitung f374r die therapeutischen Zwecke der Reha-Klinik eine 10 %ige Minderung des Mietzinses. (6) Wegen der an Stelle der in der Baubeschreibung vorgesehenen zent-ralen Entl374ftungsanlage eingebauten Einzell374ftungsanlagen sei eine Mietminde-rung von 10 % anzusetzen. Der Vortrag der Beklagten, die abweichende Instal-lation sei aufgrund einer nachtr344glichen Bemusterung vereinbart worden, sei unsubstantiiert. Bei der Bemessung der Mietminderung sei zu ber374cksichtigen, dass die Ger344uschentwicklung der eingebauten Entl374ftungsanlage h366her sei als in den einschl344gigen Vorschriften erlaubt und die Ger344uschbel344stigung gerade in den Bettenzimmern einer Reha-Klinik den Mietgebrauch deutlich beeintr344ch-tige. Die Behauptung der Beklagten, die 334berschreitung des nach DIN zul344ssi-gen Ger344uschpegels sei auf mangelnde Wartungsarbeiten an der L374ftungsan-lage zur374ckzuf374hren, sei wegen Fehlens jeglicher Anhaltspunkte offensichtlich ins Blaue hinein aufgestellt. Der Sachverst344ndige habe Schalldruckpegelmes-sungen in zehn R344umen vorgenommen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Einzell374ftungsanlagen s344mtlich wegen eines einheitlichen Wartungsfehlers zu ger344uschvoll arbeiteten. Au337erdem sei nach den Feststellungen des Sachver-st344ndigen die Ger344uschentwicklung bei Einzell374ftungsanlagen immer h366her als bei einer Zentralentl374ftung. 40 - 16 - (7) Wegen der von dem Sachverst344ndigen festgestellten fehlenden Not-rufanlage im Schwimmbad und der nicht ausreichenden elektrischen Absiche-rung sei insbesondere im Hinblick auf die gef344hrdende unzureichende elektri-sche Absicherung in den Nassr344umen eine Minderungsquote von 2 % festzu-setzen. 41 42 2. Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand, so-weit die Beklagte zur Zahlung von M344ngelbeseitigungskosten verurteilt worden ist. a) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Kl344gerin zum Nachweis der behaupteten M344ngel und der f374r deren Beseitigung erforder-lichen Kosten auf die im selbst344ndigen Beweisverfahren eingeholten Sachver-st344ndigengutachten st374tzen kann. Dass das selbst344ndige Beweisverfahren nicht abgeschlossen wurde, hat nur zur Folge, dass eine eventuell erforderliche weitere Beweisaufnahme vor dem Gericht der Hauptsache stattzufinden hat. Bei der Bewertung der Beweisergebnisse des selbst344ndigen Beweisverfahrens ist aber zu ber374cksichtigen, dass die Leistungspflichten der Kl344gerin aus dem Mietvertrag mit der Klinikbetreiberin nicht vollst344ndig denjenigen der Beklagten aus dem Generalbauunternehmervertrag mit der V-GmbH entsprechen. Denn nach dem Mietvertrag hatte die Kl344gerin eine Klinik zur Verf374gung zu stellen, die mindestens den Standard der Klinik Bad W. aufzuweisen hatte, w344hrend deren Standard im Generalbauunternehmervertrag mit der Beklagten generell nur f374r den Sanit344rbereich vorgeschrieben war und ansonsten nur bei Zweifeln als vereinbart galt. 43 b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches l344gen vor, 44 - 17 - die Beklagte sei mit der M344ngelbeseitigung trotz der nicht erf374llten Forderung nach Sicherheit gem344337 247 648 a BGB in Verzug geraten. 45 Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht daran Ansto337 genom-men, dass die Beklagte ihr Sicherungsverlangen an die V-GmbH gerichtet hat. Diese war der Vertragspartner der Beklagten. Die Abtretung der Gew344hrleis-tungsanspr374che an die Kl344gerin hatte auf das Recht der Beklagten, von ihrem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss. Ein Unternehmer ist grunds344tzlich auch dann berechtigt, Sicherheit ge-m344337 247 648 a BGB zu verlangen, wenn er noch M344ngelbeseitigungsma337nahmen vorzunehmen hat. Denn auch dann hat er ein grunds344tzlich sch374tzenswertes Interesse an der Absicherung seines nach M344ngelbeseitigung in voller H366he durchsetzbaren Verg374tungsanspruchs (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24). Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgem344337en Sicherungsverlangens gem344337 247 648 a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die M344ngelbeseitigung zu verwei-gern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der M344ngelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der M344ngelbeseiti-gungskosten gem344337 247 635 BGB kann dann nicht entstehen. Voraussetzung f374r ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die M344ngel zu beseitigen (BGH, aaO). Hat der Unternehmer die M344ngelbeseitigung endg374ltig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusi-chernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach 247 648 a BGB berufen. Ma337geblich ist der Zeitpunkt, in dem er in Verzug ger344t. 46 - 18 - Die Beklagte war zwar im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch be-reit, M344ngel zu beseitigen, wie sich schon daran zeigt, dass sie ger374gte M344ngel zun344chst beseitigt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festge-stellt, dass die Beklagte nicht mehr bereit war, die weiteren M344ngel zu beseiti-gen, deren Beseitigung die Kl344gerin im Schreiben vom 2. M344rz 2000 forderte. Zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass die Beklagte keine weiteren Vorleistungen mehr erbringen wird. Die Beklagte ist deshalb in Verzug mit der M344ngelbeseiti-gung geraten und schuldet der Kl344gerin nach Ablauf der im Schreiben vom 1. August 2000 gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung Ersatz der Kosten f374r die Beseitigung der M344ngel, soweit sie diese zu vertreten hat. 47 c) Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 3.325 DM (1.700,05 200) wegen fehlerhafter Fensterb344nke im Bereich Diagnostik/Therapie h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 48 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die vorhandenen 2 cm schma-len Fensterprofile h344tten mit Naturstein belegt werden m374ssen. Davon ausge-hend durfte das Berufungsgericht der Kl344gerin nicht die Kosten der M344ngelbe-seitigung zusprechen, die der Sachverst344ndige f374r die Herstellung neuer Fens-terb344nke in Ansatz gebracht hat. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsge-richt Gelegenheit, sich erneut mit den Einwendungen der Parteien auseinan-derzusetzen. 49 d) Verfahrensfehlerhaft ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 307.310 DM (157.125,10 200) wegen der fehlenden Trennung der Badewas-seraufbereitung. 50 Der Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte verpflichtet war, eine getrennte Wasseraufbereitung f374r das gro337e Bewegungsbecken und das kleinere, von den Parteien unterschiedlich als "kleines Bewegungsbecken", 51 - 19 - "medizinisches Wannenbad" oder "Therapiebad" bezeichnete Becken zu erstellen. 52 Das Berufungsgericht ist zun344chst zu Recht davon ausgegangen, dass sich aus dem Umstand, dass das kleinere Becken in dem Ausf374hrungsplan als "Kl. Bewegungsbecken" bezeichnet ist, eine dahingehende Nutzungsbeschr344n-kung, die eine getrennte Badewasseraufbereitung nicht erforderlich macht, nicht ergibt. Es hat sich aber nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinander-gesetzt, dass nach der Planung der V-GmbH eine getrennte Badewasseraufbe-reitung nicht zu erstellen gewesen sei. Die Beklagte hat die Entwurfsplanung vorgelegt. Ist nach dieser Planung keine getrennte Badewasseraufbereitung vorgesehen, kommt eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn diese Ausf374hrung entsprechend den Darlegungen des Sachverst344ndigen mangelhaft ist und die Beklagte ihre Bedenkenhinweispflicht verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung k344me nur in Betracht, wenn der Beklagten die vorgesehene Nutzung als Therapiebecken bekannt gewesen w344re und sie als Fachfirma h344tte wissen m374ssen, dass deshalb eine getrennte Wasseraufbereitung f374r das Therapiebecken und das gro337e Bewegungsbecken zwingend erforderlich war. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat insbe-sondere nicht 374berpr374ft, ob sich aus der Baubeschreibung ergab, dass eine getrennte Badewasseraufbereitung vorgenommen werden sollte oder zumin-dest, dass das kleinere Becken als Therapiebecken vorgesehen war. Das Berufungsgericht hat lediglich angenommen, die getrennte Badewasseraufbe-reitung sei bereits aus hygienischen Gr374nden erforderlich. Dieses Argument l344sst sich jedoch mangels n344herer Begr374ndung nicht nachvollziehen. Auch bei einer einheitlichen Wasseraufbereitung gelangt nicht automatisch Schmutzwas-ser aus dem einen Becken in das andere. - 20 - 3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344ge-rin k366nne die mit der Mieterin der Klinik vergleichsweise vereinbarte Mietredu-zierung von 2.255.640 DM (1.153.290,40 200) f374r die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006 sowie die Einmalzahlung von 383.422,20 DM (196.040,66 200) als Schadensersatz von der Beklagten ersetzt verlangen. 53 54 a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Unternehmer dem Besteller auch denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entsteht, dass der Mieter des Bestellers wegen der M344ngel die Miete mindert. Der Unternehmer hat dem Besteller auch dann die Mietminderung zu ersetzen, wenn der Besteller sich mit dem Mieter auf die Minderung geeinigt hat. Voraussetzung ist jedoch, dass die vereinbarte Reduzierung des Mietzin-ses auf von dem Unternehmer zu vertretenden M344ngeln beruht und ihm auch der H366he nach zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht ausschlie337lich darauf abgestellt, in welchem Umfang wegen der behaupteten und von ihm als nachgewiesen angenommenen M344ngel eine Minderung h344tte erfolgen k366nnen und ob diese Minderung die im Vergleich vereinbarte Mietre-duzierung nicht 374bersteigt. Es kommt nicht darauf an, ob und in welcher H366he die Mietminderung kraft Gesetzes eintritt. Entscheidend ist, ob und in welchem Umfang die vereinbarte Mietreduzierung allein auf von der Beklagten zu vertre-tende M344ngel zur374ckzuf374hren ist. Dies ist eine Frage der von der Kl344gerin darzulegenden und nachzuweisenden Kausalit344t und nicht des Zurechnungszu-sammenhangs. Das Berufungsgericht hat nur festgestellt, dass die vertragliche Vereinba-rung der Kl344gerin mit der Klinikbetreiberin "auch" im Hinblick auf das Vorliegen gesetzlicher Minderungsgr374nde getroffen wurde. Daraus ist zu schlie337en, dass die Herabsetzung des Mietzinses zwar auch, aber nicht ausschlie337lich wegen von der Beklagten zu verantwortender M344ngel vorgenommen wurde. Dann ist 55 - 21 - es aber Aufgabe des Berufungsgerichts, gem344337 247 287 ZPO den auf die M344ngel zur374ckzuf374hrenden Anteil der Mietzinsreduzierung festzustellen. Insoweit ist eine Auslegung des Vergleichs unter Ber374cksichtigung seiner Pr344ambel vorzu-nehmen. Aus der Pr344ambel geht deutlich hervor, dass ma337gebliche Ursache f374r die Reduzierung des Mietzinses 374ber viele Jahre hinweg die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Mieterin waren. Dies wird das Berufungsgericht ebenso zu ber374cksichtigen haben wie den Umstand, dass nach den bisherigen Feststel-lungen nur ein Teil der von der Mieterin geltend gemachten M344ngel vorlag und ein Teil der festgestellten M344ngel nicht zur Minderung f374hrte. b) Das Berufungsgericht hat unber374cksichtigt gelassen, dass es sich nach dem Wortlaut des Vergleichs bei der vereinbarten Einmalzahlung von 383.422,20 DM (196.040,66 200) nicht um eine Mietminderung f374r den Zeitraum vom 1. September 1996 bis 30. September 2000 handelt. Der Betrag soll ausweislich des Vergleichstextes ausschlie337lich f374r die Nachr374stung der Klinik-ausstattung verwendet werden. Mit diesem Betrag sollen vorrangig die Kosten gedeckt werden, die durch die Nachr374stung der Aufzugsanlage, die Erstellung einer Wasserenth344rtungs- und einer Ozonanreicherungsanlage sowie die Trennung der Wasseraufbereitung anfallen. Mangels gegenteiliger Anhalts-punkte ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Einmalbetrag um die 334bernahme von M344ngelbeseitigungskosten handelt und nicht um eine Mietmin-derung. Insoweit wird das Berufungsgericht zu 374berpr374fen haben, ob und inwieweit dieser Betrag der Beseitigung von M344ngeln dient, die der Beklagten anzulasten sind. Dar374ber hinaus wird festzustellen sein, ob und inwieweit die vergleichsweise vereinbarte Einmalzahlung tats344chlich erfolgt ist. Denn die Klinikbetreiberin kann nach der vergleichsweise getroffenen Regelung eine Kostenerstattung nur gegen Nachweis beanspruchen. 56 - 22 - c) Das Berufungsgericht hat es vers344umt, ein Mitverschulden der Kl344ge-rin bei der Entstehung des Mietausfallschadens in Erw344gung zu ziehen, das darin liegen kann, dass die Kl344gerin ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nachgekommen ist. Gem344337 247 535 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustand zu 374berlassen und w344hrend der Mietzeit in diesem Zustand zu erhal-ten. Es liegt daher nahe, von der Kl344gerin zu verlangen, im Rahmen des Zu-mutbaren die M344ngel zu beheben, statt sich insoweit einer jahrelangen Miet-minderung auszusetzen. 57 d) F374r das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen: 58 aa) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-nahme, dass der Beklagten s344mtliche vom Berufungsgericht f374r die Mietminde-rung herangezogene M344ngel anzulasten sind. 59 (1) Behindertenparkplatz: Das Berufungsgericht hat den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, die Behindertenparkpl344tze seien von der Mieterin nach Abnahme des Werks verlegt worden, als unsubstantiiert zur374ck-gewiesen. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Beklagte hat konkrete Tatsachen behauptet, wonach sie f374r den festgestellten Mangel nicht verantwortlich ist. Das Beweisthema ist damit hinreichend spezifiziert; ihr Beweisantrag hat den notwendigen Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - I ZR 196/01, NJW-RR 2004,1364). 60 (2) Leichtmetallprofile: Hinsichtlich der als fehlend ger374gten Leichtmetall-profile wird das Berufungsgericht das Vorliegen eines Mangels zu 374berpr374fen haben. Der Sachverst344ndige hat ausgef374hrt, dass nach seinem Verst344ndnis die gro337fl344chigen Fenster mit Leichtmetallprofilen ausgef374hrt sind. F374r seine ab-weichende Auffassung hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 61 - 23 - (3) Unzureichende elektrische Absicherung: Die Beklagte hat unter Be-weisantritt vorgetragen, dass die Notrufanlage vorhanden gewesen sei und diese sowie die Schalt- und Steckger344te in den Nassr344umen den Bereich "Einrichtung/Ausr374stung" betr344fen, der nicht ihr, sondern der V-GmbH in Auftrag gegeben worden sei. Diese angebotenen Beweise h344tte das Berufungsgericht erheben m374ssen. Denn wenn die Beklagte die mangelbehafteten Arbeiten nicht ausgef374hrt hat, kann sie auch f374r die M344ngel nicht verantwortlich gemacht werden. 62 bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die wegen der ein-zelnen M344ngel angenommenen prozentual bemessenen Minderungsbetr344ge nicht. 63 Nach 247 536 BGB ist der Mieter zur Zahlung eines herabgesetzten Miet-zinses berechtigt, wenn und solange die Mietsache mit einem Mangel behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgem344337en Gebrauch mindert. Die Minderung des Mietzinses hat sich dementsprechend nach dem Ma337 zu bestimmen, in dem die Nutzung der Klinik infolge von M344ngeln eingeschr344nkt war. Insoweit bedarf es einer Feststellung, wie sich der jeweilige Mangel kon-kret nachteilig auf den Klinikbetrieb ausgewirkt hat. Dies lassen die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht in hinreichendem Ma337e erkennen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht wegen der von ihm festge-stellten M344ngel zu einer Beeintr344chtigung des Mietgebrauchs von 374ber 30 % gelangt, belegt ohne weiteres, dass seine Sch344tzung die Beklagte deutlich unangemessen belastet. 64 cc) Das Berufungsgericht wird auch zu ber374cksichtigen haben, dass die Kl344gerin Schadensersatz f374r Mietausf344lle geltend macht, die zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung zwar bereits angelegt, aber noch nicht einge- 65 - 24 - treten waren. Die letzte m374ndliche Verhandlung fand am 8. Februar 2005 statt. Geltend gemacht wurde eine Mietminderung bis einschlie337lich 30. September 2006. Tats344chlich erfolgt sein konnte bis zu diesem Zeitpunkt nur eine Mietmin-derung bis einschlie337lich Februar 2005. Denn die Mietvertragsparteien hatten ausdr374cklich einen monatlich verminderten Mietzins vereinbart. Die Mietminde-rung nach diesem Zeitpunkt konnte daher im Rahmen der Leistungsklage nicht als bereits eingetretener Schaden Ber374cksichtigung finden. Dieser Umstand wird nach Zur374ckverweisung der Sache im Rahmen der zuzusprechenden Verzugszinsen weiterhin Ber374cksichtigung finden m374ssen. B. Anschlussrevision der Kl344gerin I. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, wonach verschiedene von der Kl344gerin ger374gte M344ngel bei der Bemessung des Mietausfallschadens nicht zu ber374cksichtigen sind, halten der revisionsrechtlichen 334berpr374fung nur teilweise stand. 66 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus: 67 a) Wegen der nicht isolierten bodenb374ndigen Fensteranschl374sse k366nne die Kl344gerin keine Anspr374che geltend machen, da die Beklagte diesen Mangel beseitigt habe. Der Kl344gervortrag im Schriftsatz vom 24. August 2004 biete keine ausreichende Grundlage f374r die Feststellung eines beeintr344chtigten Mietgebrauchs. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Mangelpunktes 204Regen-wasserablauf". 68 - 25 - b) Lage und Verlauf der als zu steil ger374gten Zu- bzw. Abfahrt habe die Kl344gerin akzeptiert. Es sei davon auszugehen, dass es eine alternative Stre-ckenf374hrung in Form einer Ausweichroute nicht gegeben habe bzw. eine solche mit vertretbarem Aufwand nicht habe realisiert werden k366nnen. Wenn die Kl344gerin mit der bereits zuvor bestehenden Wegf374hrung nicht einverstanden gewesen sein sollte, h344tte sie dies deutlich machen m374ssen. 69 c) Entsprechend ihrem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag habe die Beklagte die ger374gte mangelhafte Beschallung durch die Lautsprecheranlage im Schwimmbad bereits Ende 1996 behoben. Eine minderungsrelevante Gebrauchsbeeintr344chtigung infolge der akustischen Qualit344t der Beschallung ergebe sich aus dem Kl344gervortrag nicht. 70 d) Weder aus dem Kl344gervortrag noch aus der Einsch344tzung des Sach-verst344ndigen ergebe sich, dass sich das Fehlen der Bodeneinl344ufe im Bereich der Toiletten und Umkleider344ume messbar nachteilig ausgewirkt habe. 71 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, wegen der nicht isolierten bo-denb374ndigen Fensteranschl374sse und des mangelhaft ausgef374hrten Regenwas-serablaufs sei eine Minderung des Mietzinses nicht gerechtfertigt, ist revisions-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertung der M344ngel durch das Beru-fungsgericht ist vertretbar; der von der Kl344gerin nicht spezifiziert vorgetragene erh366hte Wartungsaufwand zwingt nicht zur Annahme einer erheblichen Beein-tr344chtigung des Mietgebrauchs. 72 3. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, wegen der behaupteten M344ngel der Zufahrt, der Lautsprecheranlage sowie der fehlenden Bodeneinl344u-fe in den Toiletten und den Umkleider344umen sei eine Mietminderung nicht gerechtfertigt, halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 73 - 26 - a) Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei mit dem Streckenverlauf der Zu- bzw. Abfahrt einverstanden gewesen. Die Kl344gerin hat zwar vorsorglich bestritten, dass die Auffahrt mit Einverst344ndnis aller Beteiligten ausgef374hrt worden sei; sie hat jedoch auch vorgetragen, ihren Vertretern sei bei der Festlegung der Trassenf374hrung nicht klar gewesen, dass hierdurch eine zu steile Auffahrt habe entstehen m374ssen. Daraus konnte das Berufungsgericht den Schluss ziehen, die Trassenf374hrung sei in 334bereinstimmung mit der Kl344gerin vorgenommen worden. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die bereits zuvor bestehende Wegf374hrung beibehalten worden ist. Das Berufungsgericht hat jedoch vers344umt zu pr374fen, ob die Beklagte darauf h344tte hinweisen m374ssen, dass ein Streusalzeinsatz im Winter zus344tzliche bauliche Ma337nahmen erforder-lich machen werde. 74 b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Kl344gerin habe die Behauptung der Beklagten, sie habe den Mangel an der Lautspre-cheranlage im Schwimmbad bereits im November 1996 behoben, unsubstanti-iert bestritten. Die Kl344gerin hat mit Schriftsatz vom 24. August 2004 vorgetra-gen, der Mangel sei nach wie vor vorhanden. Ein Mietminderungsrecht der Klinikbetreiberin konnte daher nicht mangels Vorliegens des Mangels verneint werden. 75 c) Hinsichtlich der fehlenden Bodeneinl344ufe in den Toiletten und Umklei-der344umen ist nicht ersichtlich, dass sich das Berufungsgericht mit dem Vorbrin-gen der Kl344gerin auseinandergesetzt hat. Diese hat mit Schriftsatz vom 24. August 2004 behauptet, wegen der fehlenden Bodeneinl344ufe bestehe neben einer erh366hten Geruchsbel344stigung eine erh366hte Unfallgefahr f374r die Patienten; au337erdem m374sse eine zus344tzliche Arbeitskraft f374r das Trockenwi-schen eingesetzt werden. Diese Umst344nde k366nnen bei der Bemessung der 76 - 27 - Mietminderung und damit der H366he des von der Kl344gerin zu beanspruchenden Mietausfallschadens zu ber374cksichtigen sein. II. 77 Die Begr374ndung des Berufungsgerichts, mit der es der Kl344gerin einen Schadensersatzanspruch in H366he von 13.900 DM (7.106,96 200) wegen des behaupteten unzureichenden Gef344lles des K374chenfu337bodens abgesprochen hat, tr344gt die Entscheidung nicht. 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, es k366nne offen bleiben, ob es sich bei dem etwa einprozentigen Gef344lle des K374chenbodens um einen Mangel hande-le. Die Bodenausf374hrung entspreche zwar nach den Ausf374hrungen des Sach-verst344ndigen nicht dem Stand der Technik; andererseits sei zu ber374cksichtigen, dass auch die Referenzklinik Bad W. kein gr366337eres Gef344lle aufweise. Jedenfalls habe die Kl344gerin nicht ausreichend dargelegt, dass sich die Beklagte insoweit zu Unrecht auf einen Planungsfehler der V-GmbH berufe, f374r den sie nicht einzustehen habe. Eine Haftung der Beklagten k366nne sich auch nicht aus einer Verletzung der Hinweispflicht ergeben. 247 4 Abs. 3 VOB/B komme mangels Vereinbarung der VOB/B nicht in Betracht. Eine allgemeine vertraglich begr374n-dete Hinweispflicht habe nicht bestanden, da die Planung allein der V-GmbH oblegen habe. 78 2. Die Beklagte hatte gem344337 247 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmerver-trags hinsichtlich aller ihr 374bergebenen Unterlagen die Pr374fungspflicht einer Fachfirma. Sie war daher verpflichtet, die V-GmbH darauf hinzuweisen, wenn sich aus deren Planung ein nicht dem Stand der Technik entsprechendes Gef344lle des K374chenfu337bodens ergeben haben sollte. Es ist nichts daf374r ersicht- 79 - 28 - lich, dass sie im Hinblick auf das in der Referenzklinik fehlende Gef344lle von der Errichtung eines den Regeln der Technik entsprechenden Fu337bodens entbun-den sein sollte. III. 80 Das Berufungsurteil ist auch insoweit zu beanstanden, als es der Kl344ge-rin wegen der behaupteten fehlerhaften Badewasseraufbereitung lediglich einen Schadensersatzanspruch von 307.310 DM zugesprochen hat. Die unter Pos. 19 des Gutachtens des Sachverst344ndigen aufgef374hrten Betr344ge ergeben in der Addition 307.510 DM. IV. Soweit das Berufungsgericht der Kl344gerin einen Schadensersatzan-spruch in H366he von 184.310 DM (94.236,21 200) wegen der fehlenden Abwas-serw344rmegewinnungsanlage abgesprochen hat, h344lt das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 81 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, eine Abwasserw344rmegewinnungsan-lage w344re laut Baubeschreibung in "daf374r technisch und wirtschaftlich geeigne-ten Bereichen" zu installieren gewesen. Berechnungen hierzu geh366rten in den der V-GmbH obliegenden Bereich der Planung, so dass ein eventueller Mangel nicht der mit der Bauausf374hrung beauftragten Beklagten angelastet werden k366nne. 82 2. Die 334berpr374fung, ob und in welchem Umfang technisch und wirtschaft-lich geeignete Bereiche f374r die Installation einer Abwasserw344rmegewinnungs- 83 - 29 - anlage vorhanden waren, fiel in den Planungsbereich und war damit Aufgabe der V-GmbH. Der Beklagten waren planerische Aufgaben nicht 374bertragen. Sie war daher auch nicht verpflichtet, insoweit 334berlegungen anzustellen. Ihr kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die V-GmbH nicht auf die fehlen-de Planung einer Abwasserw344rmegewinnungsanlage hingewiesen hat. Eine solche Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus 247 3 Ziff. 3 des Generalbauun-ternehmervertrags. Die Verpflichtung, 374bergebene Unterlagen auf Fehler und Unklarheiten zu 374berpr374fen, beinhaltet nicht die Pflicht, die Unterlagen dahinge-hend zu kontrollieren, ob die V-GmbH alle 374bertragenen Planungsaufgaben tats344chlich erf374llt hat. Etwas anderes k366nnte nur gelten, wenn ohne die zu planende Anlage die Klinik nicht h344tte betrieben werden k366nnen, was unstreitig nicht der Fall ist. V. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, mit denen es der Kl344gerin ei-nen Schadensersatzanspruch in H366he der Kosten f374r die Nachr374stung der Bodeneinl344ufe in H366he von 52.454 DM (26.819,30 200) aberkannt hat, tragen die Entscheidung nicht. 84 1. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Kl344gerin k366nne insoweit kei-ne Anspr374che mehr geltend machen, da die Beklagte die Bodeneinl344ufe in Abstimmung mit der Klinikbetreiberin nachger374stet habe. Inwieweit diese Nachr374stung nicht ausreichend gewesen sein solle, habe die Kl344gerin nicht konkret dargelegt. 85 2. Die Beklagte hat behauptet, nicht s344mtliche, sondern nur die "unbe-dingt erforderlichen" Einl344ufe nachger374stet zu haben. Das Berufungsgericht hat 86 - 30 - den von dem Sachverst344ndigen best344tigten Vortrag der Kl344gerin unber374cksich-tigt gelassen, wonach wegen des nach dem Generalbauunternehmervertrag einzuhaltenden Mindeststandards der Vergleichsklinik Bad W. eine vollumf344ng-liche Nachr374stung zu erfolgen hatte. Dass die Kl344gerin auf Gew344hrleistungsan-spr374che wegen der fehlenden Bodeneinl344ufe, bei denen eine Nachr374stung nicht unbedingt erforderlich war, verzichtet h344tte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. VI. Nicht tragf344hig ist auch die Begr374ndung des Berufungsgerichts, mit der es den Schadensersatzanspruch der Kl344gerin in H366he von 16.500 DM (8.436,32 200) wegen des fehlenden WC in der Saunaanlage abgewiesen hat. 87 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Fehlen eines in den Saunabereich integrierten WC stelle allenfalls einen Planungsfehler dar, der der bauausf374hrenden Beklagten nicht anzulasten sei. 88 2. Das Berufungsurteil enth344lt keine Ausf374hrungen dazu, dass die Be-klagte nach 247 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmervertrags die Planung der V-GmbH als Fachfirma zu 374berpr374fen hatte. Nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen muss eine Saunaanlage eine in sich geschlossene Einheit darstellen. Das au337erhalb der Saunaanlage befindliche WC stelle lediglich ein Provisorium dar. Das Berufungsgericht wird daher zu pr374fen haben, ob dieser Umstand der Beklagten als Fachfirma bekannt sein musste und sie deshalb im Hinblick auf eine Verletzung der Hinweispflicht f374r diesen Mangel haftbar ist. 89 - 31 - VII. 90 Das Berufungsgericht hat fehlerhaft 374ber den von der Kl344gerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in H366he von 340.000 DM (173.839,24 200) wegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entl374ftungsanlage nicht entschieden. 91 1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Kl344gerin verlange ausweislich ih-res Schriftsatzes vom 24. August 2004 nicht die Erstattung von Umbau- bzw. M344ngelbeseitigungskosten, sondern den Ersatz des hierdurch verursachten Mietausfalls. - 32 - 2. Diese Annahme ist unzutreffend. Die Kl344gerin hat mit Schriftsatz vom 24. August 2004 Kosten in H366he von 90.000 DM f374r den Umbau der Einzelent-l374ftung in eine Zentralentl374ftung und in H366he von 250.000 DM f374r den Neubau der erforderlichen Zuluftanlagen geltend gemacht. 92 Dressler Richter am BGH Kniffka Dr. Wiebel ist in den Ruhestand getreten und kann daher nicht unterschreiben Dressler Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.08.2003 - 420 O 48/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2005 - 6 U 182/03 -

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