BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 80/07 Verk374ndet am: 9. Oktober 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 634 a.F.; VOB/B 247247 4 Nr. 7 A, 8 Nr. 3 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endg374ltig die vertragsgem344337e Fertigstellung verweigert (Best344tigung von BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421). 2. Das M344ngelbeseitigungsverlangen gen374gt den Anforderungen, wenn der Auftrag-geber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbst344ndigen Beweisverfahren die "Mangelerscheinungen" bezeichnet. BGH, Vers344umnisurteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. April 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Ab344nderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 22. September 2006 gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt Ersatz von Nachbesserungskosten durch eine Dritt-firma. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um den Anspruch gegen die Be-klagte zu 2. 1 - 3 - Der Kl344ger lie337 im Jahre 1993 seine Tankstelle umbauen. Er beauftragte den Beklagten zu 1 mit den Architektenleistungen, die Beklagte zu 2 mit den Werkleistungen. Der Text des Bauvertrags mit der Beklagten zu 2 wurde unter Einbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1 f374r den Kl344ger gefertigt. 2 3 Die Arbeiten der Beklagten zu 2 wurden nicht abgeschlossen. Eine Ab-nahme ist nicht erfolgt. Die Betonplatte des Abf374llplatzes ist mangelhaft. Sie wurde vom T334V-Pr374fer nicht abgenommen. Er r374gte u.a. den fehlenden Nach-weis der Betonqualit344t, erhebliche Abplatzungen, starke Rissbildungen im Be-ton sowie eine fehlende Verfugung. Der Kl344ger f374hrte gegen die Beklagten ein selbst344ndiges Beweisverfahren durch. Er forderte die Beklagte zu 2 unter Be-zugnahme auf das dort erstellte Gutachten am 8. Dezember 1998 zur "Fertig-stellung 205 des geschuldeten Werks" bis 23. Dezember 1998 auf. Mit Anwalts-schreiben vom 24. Dezember 1998 setzte er eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999. Der Kl344ger hatte sich bereits am 13. Mai 1998 ein Angebot zur Erweite-rung der Tankstelle eingeholt, das auch die Entfernung der Betonplatte vorsah. Am 30. September 1999 war diese entfernt. Erst am 4. Oktober 1999 entzog der Kl344ger der Beklagten zu 2 den Auftrag. 4 Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt gehal-ten. 5 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 zur374ckgewie-sen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 hat es die gegen diese gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit der vom Senat zuge-lassenen Revision. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision des Kl344gers f374hrt, soweit seine Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht beurteilt die Rechtsbeziehungen der Parteien nach den Regelungen der VOB/B. 9 Die VOB/B sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Ihre Einbe-ziehung scheitere nicht an 247 2 Abs. 1 Ziffer 2 AGBG bzw. 247 305 Abs. 2 BGB, da auf Seiten des Auftraggebers ein Architekt bei Vertragsschluss mitgewirkt habe und der Kl344ger selbst als Verwender der VOB/B anzusehen sei. 10 Da die Abnahme nicht erfolgt sei, k366nne der Kl344ger seinen Anspruch nur auf 247 8 Nr. 3 VOB/B st374tzen, dessen Voraussetzungen nicht gegeben seien. 247 8 Nr. 3 VOB/B gew344hre lediglich Anspr374che auf Ersatz der M344ngelbeseitigungs-kosten, die nach der Auftragsentziehung ausgef374hrt worden seien. Zum Zeit-punkt der K374ndigung sei die Betonplatte bereits entfernt gewesen. Ein m366gli-cher Anspruch beschr344nke sich daher von vorneherein auf Nebenarbeiten, die nach der K374ndigung verrichtet worden seien. Insofern fehle es jedoch an dem erforderlichen Vortrag, wann diese Arbeiten ausgef374hrt worden seien. Dieser sei erforderlich gewesen, weil der Auftraggeber keine Anspr374che habe, wenn die Arbeiten vor der K374ndigung begonnen, aber erst nachher beendet worden 11 - 5 - seien. Dies k366nne jedoch auf sich beruhen. Denn der Anspruch scheitere in jedem Fall daran, dass der Kl344ger keine ausreichende M344ngelr374ge erhoben habe. Der Kl344ger habe zwar unter Bezugnahme auf das im selbst344ndigen Be-weisverfahren erstellte Gutachten die Beklagte zu 2 aufgefordert, eine "ver-tragsgem344337e Leistung, d.h. einen mangelfreien Abf374llplatz 205" zu erstellen. In dem Gutachten seien die Ma337nahmen, die zur Herbeif374hrung der Abnahmereife des Abf374llplatzes erforderlich seien, aufgelistet. Dem Auftragnehmer m374sse aber, obwohl der Auftraggeber sich auf die Beschreibung der Symptome be-schr344nken k366nne, klar sein, welche konkreten Leistungen von ihm gefordert w374rden. Diese Klarheit sei hier nicht vorhanden gewesen. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung weitgehend nicht stand. 12 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B gegen374ber der Beklagten zu 2 ausgeht. 13 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186 = ZfBR 1999, 327) wird die VOB/B al-lerdings gegen374ber Vertragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender seinem zuk374nf-tigen Vertragspartner die Gelegenheit einr344umt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen. Jedoch ist das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner revisions-rechtlich beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen, dass der Vertragstext unter Einbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1, dem Architekten des Kl344-gers, gefertigt worden ist, unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Falles oh- 14 - 6 - ne Rechtsfehler zu der Beurteilung gelangt, der Kl344ger sei hier selbst als Ver-wender der VOB/B anzusehen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, die Einbeziehung sei ihm gegen374ber nicht wirksam. 15 2. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die weiteren rechtli-chen Erw344gungen des Berufungsgerichts. 16 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass der Auftraggeber im VOB/B-Vertrag vor Abnahme dem Auftragnehmer, der mit der M344ngelbeseitigung in Verzug ist und gegen374ber dem eine Fristset-zung mit K374ndigungsandrohung erfolgt ist, regelm344337ig den Vertrag vor Beginn der Fremdnachbesserung gem344337 247 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B k374ndigen muss (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31; Urteil vom 15. Mai 1986 - VII ZR 176/85, BauR 1986, 573 = ZfBR 1986, 226, jeweils m.w.N.). Der Auftragsentziehung bedarf es aber dann nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgem344337e Fertigstellung endg374ltig verwei-gert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verh344ltnis-sen nicht kommen, weil der Auftraggeber entweder die vertragsgem344337e Fertig-stellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchf374hren kann. Ein Nebenein-ander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle f374hren kann, ist dann ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige K374ndigung des Vertrags oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, die M344ngel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es hier nahelag, von einer endg374ltigen und ernsthaften Erf374llungsverweigerung auszugehen. Nach den 17 - 7 - Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kl344ger nach Vorlage des Gutach-tens in dem selbst344ndigen Beweisverfahren am 8. Dezember 1998 gefordert, "eine vertragsm344337ige Leistung 205 zu erstellen" und mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998 eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999 gesetzt. Die Beklagte zu 2 hat bis zu der am 30. September 1999 festgestellten Entfernung der Betonplatte und der K374ndi-gung vom 4. Oktober 1999 nichts unternommen. b) Das Urteil wird auch nicht von der weiteren Erw344gung getragen, der Anspruch des Kl344gers scheitere jedenfalls schon daran, dass dieser keine aus-reichende M344ngelr374ge erhoben habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Anforderungen an das M344ngelbeseitigungsverlangen. 18 Auch beim M344ngelbeseitigungsverlangen ist mit einer hinreichend ge-nauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der Symptome des Mangels) der Mangel selbst bezeichnet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, BauR 1999, 391 = ZfBR 1999, 135 = NJW 1999, 1330; Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 142/80, BauR 1982, 66). Der Auftraggeber muss hin-gegen nicht die Ursachen der Symptome bezeichnen. Im M344ngelbeseitigungs-verlangen m374ssen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die M344ngel nicht konkret aufgelistet werden, wenn auf geeignete Unterlagen Bezug ge-nommen wird, aus denen die erforderlichen Angaben zu entnehmen sind. Dazu geh366rt insbesondere die Bezugnahme auf das den Parteien bekannte Gutach-ten in einem selbst344ndigen Beweisverfahren (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97 aaO). Da die Art der M344ngelbeseitigung zun344chst dem Auftragnehmer obliegt, kann vom Auftraggeber auch nicht verlangt werden, im M344ngelbeseitigungsverlangen die konkrete Art der M344ngelbeseitigung zu be-zeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, BauR 1988, 82 19 - 8 - = ZfBR 1988, 38; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 238). 20 Das M344ngelbeseitigungsverlangen des Kl344gers gen374gt diesen Anforde-rungen. Er hat am 8. Dezember 1998 nach Vorlage des Gutachtens in dem auch gegen die Beklagte zu 2 gerichteten selbst344ndigen Beweisverfahren zur Fertigstellung des geschuldeten Werks bis zum 23. Dezember 1998 aufgefor-dert und die Aufforderung mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998 unter Nachfristsetzung bis 8. Januar 1999 unter Ablehnungsandrohung wieder-holt. Auf das Gutachten war ausdr374cklich Bezug genommen, der Beklagten zu 2 waren die M344ngel bekannt, sie konnte sie ihrer Werkleistung zuordnen. Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 22.09.2006 - 9 O 2158/99 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2007 - 12 U 58/06 -
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