ECLI:DE:BGH:2017:260417UVIIIZR80.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 80/16 Verkündet am: 26. April 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 BGB ist die zwar nicht vereinbarte, aber von beiden Vertragsparteien unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung abweichen kann (Bestätigung von BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW - RR 2012, 1078). b) Die Eignung einer Sache für eine bestimmte Verwendung ist nicht erst zu verne i- nen, wenn die Tauglichkeit der Kaufsache zu diesem Gebrauch ganz aufgehoben ist, sondern bereits dann, wenn sie lediglich gemin dert ist (st. Rspr; zuletzt BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15). So ist die Eignung der Kaufsache für deren nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung grundsätzlich in den Fällen gemindert oder ganz aufgehoben, wenn mit dieser Verwendung erhebliche Gesundheitsgefahren oder das Risiko eines großen wir t- schaftlichen Schadens verbunden sind. BGH, Urteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 26. April 2017 durch die Vorsitzende Richter in Dr. Milger , d ie Richter in Dr. Hes sel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Z ivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. März 2016 auf g ehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbes tand: Die Klägerin ist Inhaberin eines Landwirt schaftsbetrieb s , in dem sie Zuchtferkel produziert . Zur Besamung ihrer Zuchtsauen benötigt sie Eberspe r- ma, welches sie in der Vergangenheit bereits mehrfach von der Beklagten b e- zog en hatte , die eine Besamung sstation mit Ebern betreibt . Die Beklagte warb im Januar 2012 für ihren Betrieb u nter anderem damit, ih r Eberbestand führe den Status " PRRS - unverdächtig " . Die Abkürzung PRRS steht für die Infektion s- krankheit mit dem Namen " Porzine s Reproduktive s und Respir atorische s Sy n- 1 - 3 - drom " . Eine Infektion hiermit führt bei erwachsenen Zuchtschweinen zu Fruch t- barkeitsstörungen mit der Folge, dass es zu Aborten, Frühgeburten sowie der Geburt toter mumifizierter oder lebensschwacher Ferkel kommt. Bei jüngeren, infizierten Ti eren treten Atemwegserkrankungen, Fressunlust, Fieber, Husten und herabgesetzte Gewichtszunahme auf. Der Status " PRRS - unverdächtig " weist darauf hin, dass der sich so selbst bezeichnende Betrieb ein regelmäß i- ges, freiwilliges Monitoring mittels Blutproben auf den PRRS - Erreger durchführt und ein positiver Befund " derzeit nicht " vorliegt . Aufgrund unvermeidbarer dia g- nostischer Lücken bei den Kontrolluntersuchungen kann hierdurch eine Bela s- tung von Ebersperma mit dem PRRS - Virus je doch zu keinem Zeitpunkt mit h undert prozentiger Sicherheit ausgeschlossen werden. A m frühen Morgen des 30. Januar 2012 lieferte die Beklagte aufgrund einer kurzfristig vorausgegangenen telefonischen B estellung entsprechende Spermaportionen , welche die Klägerin unmittelbar nach Erhal t zur Befruchtung ihrer Sauen ein setzte . Der genaue Zeit punkt, zu dem die Beklagte erstmals von Testergebnissen mit dem Inhalt Kenntnis erhielt, ihr Bestand sei PRRS - verseucht , ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie der Zeitpunkt, zu dem die nach K enntniserlangung vom positiven Befund veranlasste Warnung die Klägerin erreichte . D ie Klägerin führte , nachdem sie von der Infektion im B e- stand der Beklag t en erfahren hatte, Blutu ntersuchungen ihrer Sauen durch . Im Rahmen der zweiten U ntersuchung wurde das PRRS - Virus, das nach der B e- hauptung der Kläge rin mit dem in den von der Beklagten gelieferten Spe r- maportionen nachgewiesenen Erreger iden tisch ist , auch in ihrem Bestand f es t- gestellt . Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des durc h die Infektion verursachten Schadens , den sie mit beziffert , sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten , ihr auch alle weiteren Sch ä- 2 3 - 4 - den zu ersetzen . Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt . Mit der vom Senat zugelas senen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , ausgeführt: Der Klägerin s tehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 433 Abs. 1, § 434, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB nicht zu. Das von der B e- klagten gelieferte Ebersperma sei nicht mangelhaft, auch wenn es mit dem PRRS - Virus belastet gewesen sei . Eine PRRS - freie B eschaffenheit des Eberspermas sei zwischen den Pa r- teien nicht vereinbart worden. Selbst wenn man davon ausginge, die Parteien hätten aufgrund der Werbung der Beklagten , der von ihr geführte Betrieb sei " PRRS - unverdächtig " , k onkludent eine Beschaffenheitsve reinbarung geschlo s- sen, richtete sich diese nur darauf, dass das Ebersperma aufgrund von rege l- mäßigen, standardisierten Kontrollen unverdächtig sei. S olche Kontrollen hätten aber stattgefunden . Das habe die Beklagte in der mündlichen Verhandlung im Einzeln en geschil dert und sei auch durch die vorgelegten Testergebnisse b e- legt . PR RS - belastetes Sperma eig ne sich zudem für die vom Vertrag vorau s- gesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), da es zur Besamung von Sauen geeignet gewesen sei . Selbst we nn sich der Verwendungszweck 4 5 6 7 8 - 5 - hierin nicht erschöpf t e, sondern dieser auch die Erzeugung von Mastferkeln erfasste, wäre ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zu verne i- nen. Denn auch das sei mit dem infizierten Sperma möglich, wenn auch mö g- licher weise nicht in dem gewünschten Umfang. Schließlich weise PRRS - belastetes Ebersperma eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und der Käufer nach Art der Sache erwarte n könne. Denn der Käufer könne - was der gerichtlich bestell te Sachve r- ständige ausgeführt habe - auch von einem als " PRRS - unverdächtig " bezeic h- neten Betrieb nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten, dass das Ebersperma nicht infiziert sei. Dieses sei nur in der Regel nicht mit dem PRRS - Virus belastet. Dem Käufer sei jedoch klar, dass e ine hundert prozentige G e- wiss heit nicht zu erreichen sei . Ein Mangel des Spermas sei daher im Hinblick auf dessen zu erwartende Beschaffenheit zu verneinen. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB im Hi n- b lick auf eine von der Klägerin geltend gemachte Aufklärungspflichtverletzung bestehe nicht. Zwar sei die Beklagte gehalten gewesen, jeden Verdacht auf eine PRRS - Verseuchung ihres Betriebs unverzüglich nach eige ner Kenntnis an die Klägerin weiterzugeben. Di es sei indes, wie sich aus der persönlichen A n- hörung des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandl ung vor dem Berufungsgericht am 15. Februar 2016 ergeben habe, auch geschehen. Danach habe die Beklagte selbst erst am Vormittag des 30. Janua r 2012 von den PRRS - positiven ELISA - Testergebnissen erfahren. Selbst wenn, was zw i- schen den Parteien streitig sei, die Warnung die Klägerin bereits unmittelbar danach , am Vormittag des 30. Januar 2012 , erreicht hätte, hätte sich das Risiko einer Infektion der Sauen der Klägerin bereits durch die erste Belegung der Sauen in den frühen Morgenstunden des 30. Januar 2012 verwirklicht. Damit 9 10 - 6 - fehle es jedenfalls an der notwendigen Kausalität zwischen der Aufklärung s- pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB nicht ve r- neint werden. Denn anders als das Berufungsgericht meint, ist Ebersperma, das mit dem PRRS - Virus infiziert ist, nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ma n- gelhaft. 1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufung s- gericht allerdings davon aus, dass die Parteien eine B eschaffenheitsvereinb a- rung über die Lieferung PRRS - freien Eberspermas nicht getroffen haben. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaf - fenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vert ragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhande n- sein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 34). Eine so l- che Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was im Streitfall allein in Betracht kom mt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (Senatsurtei l e vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96 , aaO). Die Annahme einer konkluden ten Beschaf fenheitsvereinbarung kommt dabei nicht " in einem eindeutigen Fall in Betracht (S e- natsurteil e vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 12. März 2008 11 12 13 - 7 - - VIII ZR 253/05 , aaO ; Senatsbeschluss vom 2. November 2010 - VIII ZR 287/09 , DAR 2011, 520 Rn. 4 ). Ob im Einzelfall in dieser Weise ein e Bescha f- fenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegen den Ver tragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18 ; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96 , aaO). b) Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht eine B e- schaf fenheitsvereinbarung, dass PRRS - freier Samen zu liefern sei, rechtsfe h- lerfrei verneint. Allein die Bezeichnung des Betriebs der Beklagten als " PRRS - unverdächt ig " sowie die Lieferung von PRRS - freiem Ebersperma i n der Ve r- gangenheit biete n keine ausreichende Grundlage für die Annahme, d ie Bekla g- te habe damit stillschweigend die Gewähr für unbelastetes Sperma überne h- men und für alle Folgen einer Virusbelastung einstehen wollen. 2. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist indes die Wertung des Berufungsg e- richts, auch mit dem PRRS - Virus verseuchtes Ebersperma eigne sich im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. a) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne des § 434 Abs. 1 Sa tz 2 Nr. 1 BGB ist die zwar nicht vereinbarte, aber von beiden Vertragsparteien übereinsti m- mend unterstellte Verwendung der Kaufsache , die von der gewöhnlichen Ve r- wendung abweichen kann (BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NJW - RR 2012, 1078 Rn. 16; Palandt - Weidenkaff, BGB, 76 . Aufl., § 434 Rn. 22; vgl. auch BT - Drucks. 14/4060 S. 213). Frei von Rechtsfeh lern hat das Berufungsg e- richt insoweit angenommen, die Parteien hätten in diesem Sinne eine Verwe n- d ung des von der Zuchtstation der Beklagten an den Zuchtbetrieb der Klägerin gelieferten Ebersamens zum Zweck der Besamung der Zuchtsaue n 14 15 16 - 8 - - was hier gleichzeitig der gewöhnlichen Verwendung entsprach - vorausg e- setzt. b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Beurteilung des Berufungsg e- richts, der infiz ierte Ebersamen sei für die vorgesehene Verwendung geeignet, weil es möglich sei, die Zuchtsauen damit zu besamen. Denn die Eignung einer Sache für eine bestimmte Verwendung ist nicht erst zu verneinen, wenn die Tauglichkeit der Kaufsache zu diesem Gebr auch ganz aufgehoben ist, sondern - was das Berufungsgericht verkennt - bereits dann, wenn sie lediglich gemindert ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 317/83, NJW 1985, 1769 unter II 1 a; vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12; vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 7; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJ W 2017, 153 Rn. 15). Die Eig nung einer Sache zur gewöhnli chen Verwendung ist beispielsweise gemi n- dert oder aufgehoben, wenn mit der üblichen Nutzung des K aufobjekts erhebl i- che Gesundheitsgefahren oder das Risiko eines gr oßen wirtschaftlichen Sch a- dens verbunden sind (vgl. BGH, Urteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 317/83 , aaO; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 16; vom 27. März 2009 - V ZR 30/08 , aaO Rn. 9). Für die Eignung einer Sache für die nach dem Ve r- trag vorausgesetzte Verwendung gilt im Grundsatz nichts anderes. c ) Bei Anlegung dieses Maßstabes eignen sich Spermalieferungen, die mit dem PRRS - Virus belastet sind, nicht zur (gefahrlosen) Besamung von Zuchtsauen und sind daher mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB. Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Infizierung mit dem PRRS - Virus bei jüngeren Tieren namentlich zu Atemwegserkrankungen, Fressunlust und herabgesetzter Gewichtszunahme sowie bei erwachsenen Zuchtschweinen zu Fruchtbarkeitsstörungen, Spät - , 17 18 19 - 9 - Früh - und Totgeburten sowie der Geburt lebensschwa cher Ferkel führen. Mit der Verwendung des PRRS - belasteten Samens ist folglich eine er hebliche, über die normale mit der Trächtigkeit verbundene gesundheitliche Gefährdung der zu belegenden Sauen verbunden. Zudem liegt es a uf der Hand, dass damit negati ve Folgen für die Rentabilität einer Schwein e zucht , wie sie die Klä gerin betreibt, einher gehen . Der Hinweis des Berufungsgerichts, wegen des nicht völlig auszuschli e- ßenden Infektionsrisikos habe die Klägerin nicht erwarten können, unbelastetes Ebersperma zu erwerben, liegt neben der Sache. Aus der - nie auszuschli e- ßenden - Möglichkeit, dass sich bei einem Gattungskauf die tatsächlich geliefe r- te Ware als für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung ungeeignet erweist, kann nicht gefolgert werden, der Käufer habe nichts anderes erwarten können und die ungeeignete Sache sei schon deshalb nicht mangelhaft; dies liefe auf einen Zirkelschluss hinaus. Die verfehlte Sichtweise des Berufungsgerichts hä t- te im Übrigen zur Konsequenz, dass die Klägerin selbst PRRS - verseuchtes und damit für die nachfolgende Verwendungsabsicht untaugliches Ebersperma, das vor der Auslieferung als solches erkannt worden wäre, als vertragsgemäß hätte abnehmen und bezahlen müssen. Soweit die Revisionserwiderung unter Verwe is auf das S enatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII ZR 266/06, NJ W 2007, 1351 Rn. 19 ) meint, nach der R echtsprechung des Senats könne der Käufer bei dem Ankauf eines Lebew e- sens oder Produkten eines Lebewesens einen Idealzustand nicht erwarten, übersieht sie, dass Ebersperma, das mit PRRS - Viren verseucht ist, nicht etwa von einer physiologischen Idealnorm ab weicht, sondern einen pathologischen Zustand aufweist. 20 21 - 10 - 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus a n- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Allerdings stünde der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatza n- spruch nic ht zu, wenn die Beklagte die in der Lieferung mangelhaften Ebers a- men liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsau f- fassung folgerichtig - keine ausreiche nden Feststellungen getroffen. Zwar führt das Berufungsgericht - allerdings im Zusammenhang mit der Frage einer möglichen Beschaffenheitsvereinbarung - aus, es hätten " regelm ä- ßige standardisierte Kontrollen " stattgefunden; dies habe die Beklagte in der Berufungsverhandlung geschildert und durch die vorgelegten Testergebnisse belegt. Diese rudimentären Feststellungen erlauben indes nicht die Beurteilung der hier entscheidenden Frage, ob sich die Beklagte entlastet und somit die in der mangelhaften Lieferu ng liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Es ist dem Berufungsurteil schon nicht zu entnehmen, welche konkreten Schutz - und Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung einer Infizierung ihres Bestandes beziehungsweise der Lieferung verseuchten Spermas d ie Beklagte im Einze l- nen ergriffen haben will. Mit der - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe zu beantwortenden - Frage, ob vorgetragene Maßnahmen zur Entlastung der Kl ä- gerin angesichts der eigenen Betriebsbezeichnung als " PRRS - unverdächtig " ausreicht en, hat sich das Berufungsgericht vor dem Hintergrund seiner Recht s- auffassung zur Mangelfreiheit des verseuchten Ebers permas nicht befasst, so dass es auch in dieser Hinsicht weiterer Feststellungen bedarf. 4. Soweit das Berufungsgericht einen Schadens ersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer unterbliebenen Aufklärung über den PRRS - Befall ihres Bestandes verneint hat, ist dies alle r- 22 23 24 25 - 11 - dings - entgegen der Auffassung der Revision - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die Beklagte von dem B e- fall so rechtzeitig erfahren hat, dass eine unverzügliche Mitteilung an die Kläg e- rin den Schaden noch hätte verhindern können. Dass die Klägerin, die die B e- weislast für eine derartige rechtzeitige Kenntnis der Beklagten trägt, für ihre B e- hauptung, die Beklagte habe schon im Dezember 2011 von dem Befall erfa h- ren, Beweis angetreten hätte, lässt sich dem Berufungsurteil indes nicht en t- nehmen. Die Revision macht auch nicht geltend, dass da s Berufungsgericht Beweisangebote der Klägerin übergangen hätte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Darstellung des G e- schäftsführers der Beklagten, er habe erst am 30. Januar 2012 von dem PRRS - Befall seines Be standes erfahren, seiner rechtlichen Würdigung zugrunde g e- legt und angenommen hat, dass zu diesem Zeitpunkt der Schaden angesichts der bereits in den frühen Morgenstunden dieses Tages vorgenommenen B e- samung nicht mehr verhindert werden konnte. Die in diese m Zusammenhang von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand ha ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgerich t - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der 26 27 - 12 - Parteien zu einer etwaigen Entlastung der Beklagten - die noch erforderlichen Feststellungen zu dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersat z- anspruch wegen Lieferung mangelhaften Eberspermas treff en kann. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 07.05.2015 - 12 O 220/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 17.03.2016 - 16 U 62/15 -
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