BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 8/06 vom 17. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und Dr. Franke am 17. Oktober 2007 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kam-mergerichts vom 13. Dezember 2005 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 100.000 200 Gr374nde: I. 1. Der Kl344ger begehrt aus abgetretenem Recht einer Gesell-schaft b374rgerlichen Rechts (GbR), an der er selbst als Gesellschafter be-teiligt ist, vom Beklagten die Zahlung von 100.000 200 als Teil eines Betra-ges in H366he von insgesamt 600.000 200, der unstreitig von der GbR an den Beklagten gezahlt wurde. Die Parteien streiten dar374ber, ob der Beklagte diesen Geldbetrag als Darlehen oder als Kaufpreis erhalten hat und ob 1 - 3 - die im Gegenzug der GbR 374bertragenen und inzwischen wertlos gewor-denen Aktien zur Sicherung des behaupteten Darlehens oder in Erf374llung des vom Beklagten eingewandten Kaufvertrages 374berlassen wurden. Ei-ne schriftliche Vereinbarung dar374ber wurde nicht getroffen. 2. Das Landgericht hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, der insoweit beweispflichtige Kl344ger habe den Abschluss eines Darle-hensvertrages nicht bewiesen. Dies ergebe sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen, insbesondere zum Inhalt einer Besprechung aller Gesellschafter der GbR - mit Ausnahme des abwesenden Gesellschaf-ters J. - mit dem Beklagten, dessen Steuerberater sowie dem Zeu-gen S. Anfang M344rz 2000 374ber die fragliche Vereinbarung. Der Zeuge S. , zum damaligen Zeitpunkt ein Vertrauter der Gesellschaf-ter und f374r deren GbR auch als Vertreter rechtsgesch344ftlich t344tig, sowie der Steuerberater des Beklagten, der Zeuge T. , h344tten bekundet, dass die GbR gegen Zahlung von 600.000 200 Aktien des Beklagten habe kaufen wollen. Der gegenteiligen Aussage des Zeugen J. , eines Ge-sellschafters der GbR, k366nne wegen dessen Interesses am Ausgang des Rechtsstreits nicht gefolgt werden. Der Zeuge Je. , als Steuer-fachgehilfe Mitarbeiter der GbR, sei nach eigenem Bekunden am Zu-standekommen der Vereinbarung nicht beteiligt gewesen. 2 Im Berufungsrechtszug hat der Kl344ger erneut vorgetragen, die Ge-sellschafter der GbR seien lediglich bereit gewesen, dem Beklagten ein Darlehen in der genannten H366he zur Verf374gung zu stellen. Eine Mei-nungs344nderung dahin, es solle ein Kaufvertrag 374ber die Aktien mit dem Beklagten abgeschlossen werden, habe es weder vor, w344hrend noch nach der fraglichen Unterredung Anfang M344rz 2000 gegeben. Zum Be-weis daf374r hat sich der Kl344ger auf das Zeugnis des Gesellschafters der 3 - 4 - GbR D. bezogen, der, was zwischen den Parteien unstreitig ist, wie alle anderen Gesellschafter der GbR mit Ausnahme des Zeugen J. an dieser Unterredung teilgenommen hatte. Das Berufungsgericht hat den Beweisantritt als versp344tet angesehen, weil der Kl344ger nicht dar-getan habe, dass das Unterlassen dieses Beweisangebotes in erster In-stanz nicht auf Nachl344ssigkeit beruht habe (247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), und die Berufung zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der Kl344-ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Kl344ger sei mit seinem Beweisantritt den Zeugen D. betreffend gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 4 1. Der vom Kl344ger unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag ist nicht als neues Angriffsmittel im Sinne des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zu bewerten. Der Begriff der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nach bisherigem Recht auszulegen. Ob ein in zweiter Instanz konkreti-siertes Vorbringen neu ist, h344ngt also davon ab, wie allgemein es in ers-ter Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vor-trag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schl374ssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zus344tzlich konkre-tisiert, verdeutlicht oder erl344utert wird (BGHZ 159, 245, 251; 164, 330, 333; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - NJW 2007, 1531 unter III 1). Der Kl344ger hatte jedoch bereits im ersten Rechtszug in der Klagebegr374ndung in das Wissen des Zeugen D. 5 - 5 - gestellt, dass sich alle Gesellschafter der GbR einig gewesen seien, dem Beklagten zu helfen und ihm ein Darlehen in H366he von 600.000 200 zu ge-w344hren. Das Darlehen habe unbefristet zu einem Zinssatz von 4% ge-w344hrt werden sollen, ein R374ckzahlungstermin sei nicht vereinbart wor-den. Weiter habe Einigkeit dahin bestanden, dass der Beklagte zur Si-cherheit des Darlehens Aktien im Wert von 600.000 200 an die GbR 374ber-tragen sollte. Dieser Vortrag konnte im Gesamtzusammenhang der Klage nur dahin verstanden werden, dass dementsprechend - unter Einschal-tung des Streithelfers und des Zeugen T. - auch eine Vereinbarung getroffen worden sei. Insoweit war der im Berufungsrechtszug gehaltene und unter Beweis durch das Zeugnis des Gesellschafters D. ge-stellte Vortrag, anl344sslich der Besprechung der Gesellschafter Anfang M344rz 2000 habe es unter diesen - ebenso wenig wie vor dieser Unterre-dung oder zu irgendeinem Zeitpunkt danach - keinen Sinneswandel da-hin gegeben, die GbR werde die Aktien vom Beklagten gegen Zahlung von 600.000 200 kaufen, nicht neu. Der Vortrag erster Instanz wurde viel-mehr lediglich in einem bestimmten Punkt konkretisiert und verdeutlicht. 2. Der in der unzul344ssigen Zur374ckweisung des Vorbringens liegen-de Versto337 des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist ent-scheidungserheblich. Bei Ber374cksichtigung des Vorbringens des Kl344gers zum fortbestehenden Konsens der Gesellschafter 374ber die Gew344hrung eines Darlehens an den Beklagten, unter Beweis gestellt durch einen Gesellschafter der GbR, der an der betreffenden Besprechung Anfang M344rz 2000 - anders als die in erster Instanz vernommenen Zeugen J. und Je. - unstreitig teilgenommen hatte, mussten sich f374r das Be-rufungsgericht konkrete Anhaltspunkte f374r Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben, die eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Es ist nicht auszu- 6 - 6 - schlie337en, dass seine Entscheidung, die sich ma337geblich auf eine W374r-digung der Aussagen jener Zeugen st374tzt, die in das Zustandekommen und die Umsetzung der m374ndlichen Vereinbarung mit dem Beklagten eingebunden waren, unter Ber374cksichtigung der Bekundungen des Ge-sellschafters der GbR D. anders ausgefallen w344re. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung werden auch die Ausf374hrungen in der Beschwerdeschrift zu bedenken sein, die sich mit der f374r eine vertragli-che Vereinbarung erforderlichen Genehmigung des Gesellschafters der GbR J. befassen, der bei der fraglichen Besprechung mit dem Be-klagten nicht zugegen war. Terno Dr. Schlichting Seiffert Wendt Dr. Franke Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.04.2004 - 8 O 253/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 13.12.2005 - 14 U 115/04 -
Full & Egal Universal Law Academy