BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 8/06 Verk374ndet am: 28. Juni 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 Ba, 635 a.F.; VOB/B 247 13 Nr. 7 E Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter-nehmer von seinem Auftraggeber wegen M344ngeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Anspr374che wegen dieser M344ngel gegen seinen Auftrag-nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. M344rz 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277). BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 - OLG D374sseldorf LG Krefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. Dezember 2005 auf-gehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kl344ger 67.323,60 200 und Zinsen zu zahlen. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landgericht Krefeld zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt als Insolvenzverwalter der B. GmbH (im Folgenden: Kl344gerin) Restwerklohn. 1 Die Kl344gerin erbrachte bei zwanzig Bauvorhaben als Nachunternehmerin f374r die Beklagte Bauleistungen. In den Vertr344gen war jeweils die Geltung der VOB/B vereinbart worden. Die Beklagte ihrerseits war bei dem in der Revision nur interessierenden Bauvorhaben 14 von der Firma T. beauftragt worden. Die-se wiederum war als Generalunternehmerin f374r die Bauherrin t344tig. 2 - 3 - Das Bauvorhaben 14 betraf im Sommer 2001 ausgef374hrte und inzwi-schen abgenommene Pflasterarbeiten auf dem Parkplatz eines Einkaufszent-rums. Die Beklagte tr344gt insoweit vor, die Kl344gerin habe mangelhaft gearbeitet, eine ordnungsgem344337e M344ngelbeseitigung sei nur durch eine komplette Neu-pflasterung m366glich, die Kosten in H366he von 115.680 200 verursache; in dieser H366he stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu. Sie hat die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung erkl344rt. Mit der Firma T. hat sie sich nach ihrem Vortrag wegen dieses Mangels auf eine Verl344ngerung der Gew344hrleistungsfrist auf zehn Jahre, auf die Stellung einer Gew344hrleistungsb374rgschaft f374r die zweite H344lfte dieser Frist in H366he von 20.000 200 und hinsichtlich des finanziellen Aus-gleichs auf folgende L366sung geeinigt: 3 Reduzierung des Werklohns um 25.000,00 200 Teilnachbesserung f374r 8.856,40 200 Zus344tzliche Arbeiten im Wert von 14.500,00 200 Zusammen 48.356,40 200 Die Kl344gerin beziffert ihren noch offenen Werklohnanspruch auf insge-samt 130.952,39 200. Das Landgericht hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil der auf Zahlung dieses Betrages gerichteten Klage teilweise stattgegeben, sie teilweise abgewiesen, teilweise unter den Vorbehalt der Entscheidung 374ber die Aufrech-nung der Beklagten gestellt und im 334brigen einen Beweisbeschluss erlassen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht, soweit hier von Inte-resse, die Beklagte zur Zahlung von 71.167,23 200 verurteilt und die Klage in H366-he von 4.319,45 200 abgewiesen. Hinsichtlich des Werklohnanspruchs der Kl344ge-rin aus dem Bauvorhaben 14 hat es die Sache an das Landgericht zur 334berpr374-fung des Gegenanspruchs der Beklagten zur374ckverwiesen. Dabei hat es diesen 4 - 4 - Gegenanspruch nicht in H366he von 115.680 200, sondern nur in H366he von 48.356,40 200 seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Mit ihrer vom Senat zuge-lassenen Revision will die Beklagte eine weitere Klageabweisung in H366he von 67.323,60 200 (115.680 200 - 48.356,40 200) erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Land-gericht. 5 Das f374r die Beurteilung ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Artikel 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Beklagte habe nur in H366he von ins-gesamt 48.356,40 200 einen Schadensersatzanspruch nach 247 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B bzw. einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schl374ssig dargelegt. Diese vom Landgericht noch zu 374berpr374fenden Anspr374che seien gegebenenfalls mit der Werklohnforderung zu saldieren. Dagegen k366nnten die behaupteten M344ngelbeseitigungskosten von 115.680 200 nicht anerkannt werden. Es k366nne insoweit offen bleiben, ob nach 247 13 Nr. 7 VOB/B 374berhaupt M344ngelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt verlangt werden k366nnten, oder nur solche Sch344den, die nach durchgef374hrter oder fiktiver Nachbesserung noch verblieben. Denn beim Schadensersatz sei nur auf solche Kosten abzustellen, die der Auftraggeber als vern374nftig und wirt- 7 - 5 - schaftlich denkender Bauherr habe aufwenden k366nnen. Die Beklagte habe sich durch ihre Vereinbarung mit der Firma T. um eine "alternative M344ngelbeseiti-gung" bem374ht und ihrer Schadensminderungspflicht gen374ge getan. Damit habe sie die durch die mangelhaften Leistungen der Kl344gerin erlittenen Nachteile ausgeglichen. Ein dar374ber hinaus gehender Schadenersatz komme nur dann in Betracht, wenn weitere messbare Nachteile erkennbar seien. Das sei nicht der Fall. Die Firma T. habe der Beklagten gegen374ber teilweise auf Nachbesserung verzichtet. Ob die Beklagte 374berhaupt aus der verl344ngerten Gew344hrleistung in Anspruch genommen werde, stehe nicht fest. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Kl344gerin mangel-haft gearbeitet hat, dass der Beklagten deshalb ein Schadensersatzanspruch nach 247 13 Nr. 7 VOB/B zusteht und dass die Kosten der M344ngelbeseitigung 115.680 200 betragen. Die Beklagte kann auch im Rahmen des 247 13 Nr. 7 VOB/B ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der An-spruch in H366he der gesamten M344ngelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Beklagte die Vorteile, die sie durch ihre im Revisionsverfahren zu unterstel-lende Vereinbarung mit der Firma T. erzielt hat, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung. 9 1. Die Beklagte kann ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die f374r eine ordnungsgem344337e M344ngelbeseitigung erforderlich sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur im Rahmen des 247 635 BGB (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 10 - 6 - 2005, 461; st344ndige Rechtsprechung), sondern auch f374r einen Schadenser-satzanspruch nach 247 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (BGH, Urteile vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221; vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122 und vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134). Der Anspruch ist nicht beschr344nkt auf den Schaden, der nach einer M344ngelbeseitigung noch verbleibt. 2. Dieser Schadensersatzanspruch der Beklagten ist in H366he der gesam-ten M344ngelbeseitigungskosten entstanden. 11 a) Die Kl344gerin hat ihre Werkleistung im Vertragsverh344ltnis zur Beklagten erbracht, das grunds344tzlich unabh344ngig vom Vertragsverh344ltnis zwischen der Beklagten und der Firma T. zu beurteilen ist. Der von der Kl344gerin in ihrem Ver-tragsverh344ltnis zur Beklagten schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei der Beklagten eingetretene Schaden. Abweichend von 247 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur M344ngelbeseitigung erforderlichen Be-trag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462). Dieser Schaden ist nicht deshalb geringer, weil die Beklagte sich sp344ter mit der Firma T. auf eine niedrigere Aus-gleichsleistung geeinigt hat. 12 b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in H366he der M344ngelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-onsbefugnis des gesch344digten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabh344ngig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tats344chlich beseitigen l344sst. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st.Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch ber374hrt, dass er das mangelhafte Werk ver344u337ert 13 - 7 - (BGH, Urteile vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50 und vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). 14 3. Jedoch hat sich wirtschaftlich gesehen die finanzielle Einbu337e der Be-klagten jedenfalls derzeit nicht in H366he der gesamten M344ngelbeseitigungskos-ten verwirklicht, sondern nur in dem geringeren Betrag, auf den sie sich mit der Firma T. als Schadensausgleich geeinigt hat. Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne Einfluss auf die H366he des zun344chst bei der Beklagten entstandenen Schadens. Ob eine sp344tere Verminderung der Verm366genseinbu-337e zu ber374cksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausglei-chung zu beurteilen. Dabei sind auch die f374r die Beklagte nachteiligen Teile der Vereinbarung mit der Firma T., die Verl344ngerung der Gew344hrleistungsfrist und die Stellung einer Gew344hrleistungsb374rgschaft, in die Beurteilung einzubeziehen. a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grunds344tze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Gesch344digten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in ad344qua-tem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zuflie337en. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigef374hrt werden. Der Gesch344digte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das sch344digende Ereignis st374nde; dem steht das aus der strikten Anwen-dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-rungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteile vom 24. M344rz 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312 und vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; M374nch-KommBGB/Oetker, 4. Aufl., 247 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), 247 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs 374ber- 15 - 8 - einstimmt, d.h. dem Gesch344digten zumutbar ist und den Sch344diger nicht unan-gemessen entlastet. Vor- und Nachteile m374ssen bei wertender Betrachtungs-weise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in 247 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteile vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145 und vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206). b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begr374ndung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem 344hnlichen Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom 24. M344rz 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenzrecht-liche Besonderheiten gepr344gten Fall f374r das Verh344ltnis zwischen Erwerber, Bautr344ger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-stimmung erfahren (BGB-RGRK (Glanzmann), 12. Aufl., 247 635 Rdn. 11; M374nch-KommBGB/Busche, 4. Aufl., 247 634 Rdn. 46; Soergel-Teichmann, 12. Aufl., 247 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; Locher, NJW 1979, 2235). Andere bef374rworten bei dieser Fallkonstellation die Vor-teilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, 247 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), 247 634 Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in 247 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch In-genstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., 247 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober- 16 - 9 - landesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. M344rz 2001 - 17 U 88/99). 17 c) Der Senat h344lt an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-schr344nkt fest. Bei einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kommt die Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung in Betracht. 18 Wirtschaftlich betrachtet ist die Beklagte lediglich Zwischenstation inner-halb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von der Kl344gerin 374ber die Beklagte und die Firma T. bis zur Bauherrin. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelm344337ig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Unternehmer da-gegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leis-tungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen beste-hen. Auch im Gew344hrleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbu337e, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erlangt er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz M344ngeln am Werk sein Auftraggeber keine Anspr374che gegen ihn erhebt, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu 374berpr374fen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu ent-scheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im 334brigen ma337geblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. - 10 - Bei dieser Abw344gung ist insbesondere auch zu ber374cksichtigen, ob der gesch344digte Zwischenunternehmer noch von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden kann. Steht fest, dass keine Anspr374che gegen ihn mehr erhoben werden k366nnen, spricht dies f374r die Durchf374hrung der Vorteilsausglei-chung (vgl. das gleichzeitig verk374ndete Urteil des Senats in der Sache VII ZR 81/06). Kann diese Frage dagegen noch nicht abschlie337end beurteilt werden, muss diese Ungewissheit in die Wertung mit einflie337en. 19 Diesen Grunds344tzen steht die erw344hnte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war ma337-geblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessen-lage gepr344gt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen f374r die He-ranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenz-masse zustehenden Schadensersatzanspruchs h344tte gerechtfertigt erscheinen lassen. 20 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben. Da der Rechtsstreit ohnehin zum Teil noch beim Landgericht anh344ngig ist, hat der Senat die Sache an dieses zur374ckverwiesen. Es wird zu pr374fen haben, ob ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in der geltend gemachten H366he von 115.680 200 entstanden ist und ob sie die von ihr behauptete Vereinbarung mit der Firma T. getroffen hat. Sollte es diese Vereinbarung als erwiesen anse-hen, wird es weiter zu pr374fen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Um-fang der von der Beklagten erzielte finanzielle Vorteil durch die Verl344ngerung 21 - 11 - der Gew344hrleistungsfrist und die Verpflichtung zur Stellung einer Gew344hrleis-tungsb374rgschaft aufgewogen wird. Dadurch k366nnte ein auszugleichender Vorteil ausgeschlossen sein. Anders k366nnte es zu beurteilen sein, wenn die Kl344gerin ihrerseits in gleicher Weise f374r eine Absicherung der Beklagten Sorge getragen h344tte. 22 Schlie337lich wird das Landgericht zu beachten haben, dass der Verg374-tungsanspruch der Kl344gerin und ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht miteinander zu verrechnen sind. Es kommt nur eine Aufrechnung in Be-tracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274; vgl. auch Kessen, BauR 2005, 1691). Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 25.05.2004 - 7 O 63/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.12.2005 - I-22 U 74/04 -
Full & Egal Universal Law Academy