BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 81/02Verkündet am: 9. Oktober 2003Fahrner,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 519 b a.F.Weist ein Gericht die Zahlungsklage einer Partei, die über eine vollstreckbare Urkun-de verfügt, durch Prozeßurteil ab, so ist die Berufung, mit der die Partei allein einenAntrag nach § 731 ZPO verfolgt, unzulässig.BGH, Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 81/02 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 9. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Januar 2002 aufgeho-ben.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LandgerichtsMainz vom 17. Januar 2001 wird verworfen.Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin hat im Verfahren vor dem Landgericht restlichen Werklohnfür eine Eigentumswohnung verlangt. Die Beklagte hat widerklagend die Ver-gütung von Verputzarbeiten geltend gemacht, die ihr verstorbener Ehemann beiverschiedenen Bauvorhaben der Klägerin erbracht haben soll.Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage als unzulässig abge-wiesen. Der Klage fehle ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin könne auf - 3 -einfachere und billigere Weise als im Klagewege zu einem Vollstreckungstitelgelangen. In dem notariellen Vertrag vom 18. September 1997 über den Erwerbder Eigentumswohnung habe sich die Beklagte wegen ihrer Zahlungsverpflich-tung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Die Unterwerfungsklau-sel sei wirksam.Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihr die Vollstrek-kungsklausel für die notarielle Urkunde gemäß §§ 795, 731 ZPO zu erteilen. Siehat später hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 228.000 DM zuverurteilen.Das Berufungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des landgerichtli-chen Urteils erkannt, der Klägerin sei eine vollstreckbare Ausfertigung der nota-riellen Urkunde vom 18. September 1997 zum Zwecke der Zwangsvollstrek-kung zu erteilen.Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten mit dem Ziel, das Ur-teil des Landgerichts wieder herzustellen.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet.Das Verfahrensrecht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001geltenden Gesetzen (§ 26 Nr. 7 EGZPO). - 4 -I.Das Berufungsgericht hält die Berufung der Klägerin für zulässig. Zwarsei der ursprüngliche Zahlungsantrag erst nach Ablauf der Frist zur Begründungder Berufung hilfsweise gestellt worden und damit unbeachtlich. Jedoch sei dieBerufung auch allein mit dem rechtzeitig gestellten Antrag auf Erteilung derVollstreckungsklausel zulässig.Eine Berufung müsse die angegriffene Entscheidung zumindest teilweisein Frage stellen. Die in der Vorinstanz gestellten Anträge müßten dementspre-chend zumindest teilweise weiterverfolgt werden. Das sei hier der Fall. Die Klä-gerin greife das erstinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an. Sie habe mitihrem geänderten Antrag keinen neuen materiellen Anspruch in den Prozeßeingeführt, verfolge vielmehr ihren Werklohnanspruch weiter mit der Behaup-tung, dieser Anspruch sei begründet. Der zugrundeliegende Sachverhalt seiderselbe. Der Klauselerteilungsprozeß laufe ebenso ab, wie wenn der Gläubi-ger statt auf Klauselerteilung auf Leistung geklagt hätte.II.Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Wie auch das Berufungsgerichtim Ansatz nicht verkennt, setzt eine zulässige Berufung einen Angriff voraus,der darauf gerichtet ist, die durch die angefochtene Entscheidung herbeige-führte Beschwer des Rechtsmittelführers wenigstens teilweise zu beseitigen (st.Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2000 VIII ZR 321/99, NJW 2001,226 m.w.N.). Einen solchen Berufungsangriff hat die Klägerin nicht verfahrens-rechtlich wirksam geführt. - 5 -Das Landgericht hat die auf Zahlung gerichtete Klage als unzulässig ab-gewiesen, weil die Klägerin als einfacheren Rechtsbehelf die Erteilung der Voll-streckungsklausel hätte beantragen können. Gegen diese rechtsfehlerhafteAbweisung des Zahlungsantrages hat sich die Klägerin mit dem Hauptantragihrer Berufung nicht gewandt. Sie hat statt dessen von ihrer Leistungsklage Ab-stand genommen und in der Berufungsbegründung den Antrag gestellt, ihr ge-mäß § 731 ZPO die Vollstreckungsklausel zu der notariellen Urkunde zu ertei-len. Damit hat sie nicht das klageabweisende Prozeßurteil angegriffen, sonderneinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Dies ergibt sich bereits aus der vonihr gewählten Fassung des Hauptantrages. Ein Fall des § 264 ZPO liegt nichtvor. Unerheblich ist, daß auch mit dem geänderten Antrag im Ergebnis dermaterielle Werklohnanspruch durchgesetzt werden sollte.Der Hilfsantrag der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Juni 2001, die Be-klagte so wie ursprünglich beim Landgericht beantragt zur Zahlung zu verurtei-len, ist unbeachtlich. Dieser Antrag ist erst nach Ablauf der Frist zur Begrün-dung der Berufung gestellt worden. - 6 -III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
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