BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 81/06 Verk374ndet am: 28. Juni 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 242 Cd, 635 a.F. Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter-nehmer von seinem Auftraggeber wegen M344ngeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Anspr374che wegen dieser M344ngel gegen seinen Auftrag-nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. M344rz 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277). BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - OLG Stuttgart LG T374bingen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. M344rz 2006 wird zur374ckge-wiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster. 1 Der Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma f374r Fenstermontage und wurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit der Durchf374hrung s344mtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. be-auftragt. Auftraggeber f374r den Generalunternehmer war die Firma T. (im Fol-genden: Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau s344mtlicher Fenster f374r insgesamt 315 Wohnun-gen in mehreren Mehrfamilienh344usern. Er bestellte aufgrund des Leistungsver-zeichnisses des Generalunternehmers s344mtliche Fenster bei der Beklagten, 2 - 3 - einer Fensterbaufirma, f374r 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der Beklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachun-ternehmer bis September 1997 eingebaut. 3 Anl344sslich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbst344ndigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum Anlass, auch f374r die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbst344ndi-ges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gut-achten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der unter-suchten Fensterteile teilweise nicht vollfl344chig verklebt waren, was zu vereinzel-ten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen f374hrte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbst344ndigen Beweisverfahren einen Ver-sto337 gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer M344n-gelanspr374che wegen der Fenster geltend. Gew344hrleistungsanspr374che gegen den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verj344hrt wie solche gegen den Generalunternehmer. 4 1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober 2004 trat er s344mtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Anspr374che an die Kl344gerin, deren Komplement344r-Gesch344ftsf374hrer sein Sohn ist, ab. Die Kl344gerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach vergeblich auf, die M344ngel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadens-ersatz in H366he der gesch344tzten M344ngelbeseitigungskosten von 368.698,54 200. 5 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. 6 - 4 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344-gerin ihre urspr374nglichen Klageantr344ge weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das f374r die Beurteilung ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, es k366nne dahinstehen, ob an der Werk-leistung der Beklagten M344ngel in dem von der Kl344gerin behaupteten Umfang vorhanden seien. Der Kl344gerin sei es nach Treu und Glauben (247 242 BGB) ver-wehrt, den ihr nach 247 635 BGB grunds344tzlich zustehenden Schadensersatzan-spruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden k366nne, ebenso wenig wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Anspr374-che verj344hrt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber h344t-ten zu keiner Zeit M344ngelbeseitigungsanspr374che geltend gemacht. Die Kl344gerin wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Gesch344digten weitergeben, sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen. 10 - 5 - II. 11 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 12 Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte man-gelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der M344ngelbeseitigung 368.698,54 200 betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des 247 635 BGB ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in H366he der gesamten M344ngelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Kl344ge-rin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsge-danken der Vorteilsausgleichung. 1. Die Kl344gerin kann grunds344tzlich ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die f374r eine ordnungsgem344337e M344ngelbeseitigung erfor-derlich sind (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.). 13 2. Dieser Schadensersatzanspruch der Kl344gerin ist in H366he der gesam-ten M344ngelbeseitigungskosten entstanden. 14 a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverh344ltnis zum Nachun-ternehmer erbracht, was grunds344tzlich unabh344ngig vom Vertragsverh344ltnis zwi-schen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von der Beklagten in ihrem Vertragsverh344ltnis zum Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. Abweichend von 247 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur M344n-gelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462). 15 - 6 - Dass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-herrn auf M344ngelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, ber374hrt seinen mangelbedingten Schaden zun344chst nicht. 16 b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in H366he der M344ngelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-onsbefugnis des gesch344digten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabh344ngig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tats344chlich beseitigen l344sst. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch ber374hrt, dass er das mangelhafte Werk ver344u337ert (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). 3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Kl344gerin wirt-schaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Ein-bu337e verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese sp344tere Verminderung oder der Wegfall der Verm366genseinbu337e schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. 17 a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grunds344tze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Gesch344digten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in ad344qua-tem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zuflie337en. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigef374hrt werden. Der Gesch344digte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das sch344digende Ereignis st374nde; dem steht das aus der strikten Anwen- 18 - 7 - dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-rungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. M344rz 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; M374nch-KommBGB/Oetker, 4. Aufl., 247 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), 247 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs 374bereinstimmt, d.h. dem Gesch344digten zumutbar ist und den Sch344diger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile m374ssen bei wertender Betrach-tungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in 247 242 BGB festgeleg-ten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206). b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begr374ndung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem 344hnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Ur-teil vom 24. M344rz 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenz-rechtliche Besonderheiten gepr344gten Fall f374r das Verh344ltnis zwischen Erwerber, Bautr344ger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-stimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., 247 635 Rdn. 11; M374nchKommBGB/Busche, 4. Aufl., 247 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., 247 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; 19 - 8 - Locher, NJW 1979, 2235). Andere bef374rworten in dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, 247 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), 247 634 Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in 247 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., 247 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober-landesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. M344rz 2001 - 17 U 88/99). c) Der Senat h344lt an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-schr344nkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn fest-steht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch ge-nommen werden kann. 20 Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischensta-tion innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten 374ber den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nach-unternehmer erbringt seine Leistung regelm344337ig am Bauvorhaben des Bau-herrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leis-tungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gew344hrleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbu337e, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er- 21 - 9 - leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz M344ngeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endg374ltig keine An-spr374che gegen ihn erheben k366nnen, erscheint es nach Treu und Glauben an-gemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu 374berpr374fen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beur-teilt werden, die sich an den auch im 334brigen ma337geblichen Zurechnungskrite-rien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. Diesen Grunds344tzen steht die erw344hnte Rechtsprechung des IX. Zivilse-nats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war ma337geblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage ge-pr344gt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen f374r die Heranzie-hung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs h344tte gerechtfertigt erscheinen lassen. 22 d) Der Kl344ger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-herrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionst374chtigkeit der Fens-ter aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbez374glichen Anspr374che gegen ihn ebenso verj344hrt wie Gew344hrleistungsanspr374che des Bauherrn oder der Woh-nungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer w344re gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verj344h-rungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. M344rz 1984 - II ZR 82/83, 23 - 10 - VersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grunds344tzen von Treu und Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben. Dressler Ha337 Wiebel Bauner Eick Vorinstanzen: LG T374bingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -
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