BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 81/07 vom 10. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 18. Zivilsenat - vom 3. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als 374ber die Klage gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 durch Zur374ckwei-sung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 27. Zivilkammer - vom 28. September 2001 entschie-den worden ist. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit hier374ber nicht entschie-den ist, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckver-wiesen. Die Kl344ger tragen die der Beklagten zu 3 durch die Nichtzulas-sungsbeschwerde entstandenen au337ergerichtlichen Kosten nach einem Gegenstandswert von 30.000 200. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt im 334brigen 7.234.181,30 200. - 3 - Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1995 kauften die Kl344ger von den Beklagten zu 1 und 2 zwei mit Mietsh344usern bebaute Grundst374cke in Frank-furt/Main zu einem Preis von 13,2 Mio. DM. Dem Kaufvertrag wurden Anlagen mit Aufstellungen 374ber die mit Stand vom 2. Februar 1995 erzielten Mieten und eine Berechnung der Wohnfl344chen in einem der Geb344ude beigef374gt. Die Be-klagten versicherten in dem Kaufvertrag, dass mit den derzeitigen Mietern keine Mietrechtsstreitigkeiten anh344ngig seien und auch keine Mietminderungen geltend gemacht w374rden. Im 334brigen enth344lt der Kaufvertrag einen Ausschluss der Gew344hrleistung des Verk344ufers f374r Sachm344ngel. 1 Die Kl344ger zahlten an die Maklerin, die f374r beide Parteien t344tig war, eine Provision von 600.000 DM. Die Beklagte zu 3 ist deren Insolvenzverwalterin. 2 Die Wohnungen in den beiden Geb344uden waren in kleine Appartements mit eigenen B344dern und Kochnischen umgebaut und die Dachgeschosse aus-gebaut worden. 3 Die vereinbarten Mieten lagen nach dem Vortrag der Kl344ger weit ober-halb der orts374blichen Vergleichsmieten. Sie wurden von ihnen nach dem Erwerb in Vereinbarungen mit den Mietern reduziert, damit sie - so ihre Darstel-lung - sich nicht wegen Mietwuchers strafbar machten. 4 Die Kl344ger haben im Februar 1996 Zahlungsklage erhoben, die sie im Verlaufe des Rechtsstreits in ihrem Umfang und ihrem Ziel mehrfach ge344ndert und auf wechselnde Anspruchsgr374nde gest374tzt haben. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Kl344ger haben zuletzt vor dem Oberlandesgericht im Wege des gro337en Schadensersatzes von den Be- 6 - 4 - klagten zu 1 und zu 2 eine Zahlung in H366he des gezahlten Kaufpreises und der Nebenkosten des Erwerbs von insgesamt 7.234.181,30 200 zzgl. gesetzlicher Zin-sen seit Rechtsh344ngigkeit Zug um Zug gegen R374ck374bertragung der Grundst374-cke und von der Beklagten zu 3 die Feststellung einer Forderung auf R374ckzah-lung des von ihnen geleisteten M344klerlohns zur Tabelle verlangt. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Die Kl344ger wollen mit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Aufhebung des Berufungsurteils ihre zuletzt gestellten Zahlungsantr344ge weiter verfolgen. II. Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwer-de ist insoweit begr374ndet, als das Berufungsgericht die Berufung der Kl344ger gegen die Abweisung der gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 erhobene Klage zur374ckgewiesen hat. Insoweit liegen dem Urteil - was die Nichtzulassungsbe-schwerde zutreffend r374gt - mehrere entscheidungserhebliche Verletzungen des Anspruchs der Kl344ger auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) zugrunde. 7 1. Das gilt zun344chst f374r die Ausf374hrungen zu dem geltend gemachten gro337en Schadensersatzanspruch nach 247 463 Satz 2 BGB a.F., soweit ihn die Kl344ger auf ein arglistiges Vorspiegeln eines rechtm344337ig erzielbaren Mieter-trages in der in der Anlage zum Mietvertrag angegebenen H366he st374tzen. 8 a) Das Berufungsgericht hat das Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es zu diesem Anspruch allein ausgef374hrt hat, eine Arglist sei nicht anzunehmen, weil die Kl344ger die Grundst374cke zumindest teilweise h344tten besichtigen sowie Einsicht in alle Mietvertr344ge h344tten nehmen k366nnen und die Wohnungen in den Anlagen zum Kaufvertrag n344her beschrie-ben worden seien. 9 - 5 - Dieser Begr374ndung fehlt der Bezug zu den von den Kl344gern zur Begr374n-dung des Anspruchs vorgetragenen Tatsachen. Die Nichtzulassungsbeschwer-de r374gt mit Recht, dass im Berufungsurteil auf den 374berdies durch das bisherige Beweisergebnis im Wesentlichen best344tigten Vortrag der Kl344ger nicht einge-gangen wird, dass nach dem von dem Landgericht eingeholten Sachverst344ndi-gengutachten die vereinbarten Mieten weit oberhalb des Frankfurter Mietspie-gels gelegen h344tten und zu einem gro337en Teil wucherisch 374berh366ht gewesen seien, der Beklagte zu 2 jedoch nach den Aussagen des Maklers H. und des Notars von K. die in Gegenwart der Zeugen von dem Kl344ger zu 2 an ihn gestellte Frage, ob die angegeben Mieten im Rahmen des Frankfurter Mietspiegels l344gen und damit nachhaltig erzielbar seien, ausdr374cklich mit "ja" beantwortet habe. 10 b) Ein Gericht muss sich mit dem Parteivortrag und (erst recht) mit dem den Vortrag st374tzenden bisherigen Beweisergebnis auch inhaltlich ausein-andersetzen und darf sich 374ber den Vortrag nicht durch die Verwendung von Leerformeln hinwegsetzen. Eine richterliche W374rdigung des Parteivortrages, die auf den wesentlichen Kern des Vorbringens 374berhaupt nicht eingeht, ist im Hin-blick auf die Anforderungen aus dem Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht anders zu behandeln als ein kommentarloses 334bergehen des Vortrags (vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2007, II ZB 266/04, NJW-RR 2007, 1409). 11 c) Der vom Berufungsgericht nicht gew374rdigte Vortrag ist entscheidungs-erheblich. Ein Verk344ufer eines Mietshauses, der Fragen des K344ufers zur H366he des Mietertrags bewusst falsch beantwortet, schuldet Schadensersatz wegen arglistigen Vorspiegelns einer zusicherungsf344higen Eigenschaft analog 247 463 Satz 2 BGB a.F. (Senat, Urt. v. 2. April 1982, V ZR 54/81, WM 1982, 696). Der Verk344ufer muss Fragen des K344ufers zu Umst344nden, die f374r den Vertrags- 12 - 6 - schluss von Bedeutung sein k366nnen, wahrheitsgem344337 beantworten, auch wenn keine Offenbarungspflicht besteht (std. Rspr. Senat BGHZ 74, 103, 110; Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145). Ein Recht des Verk344ufers zur L374ge besteht auch dann nicht, wenn der K344ufer die Wahrheits-widrigkeit der Erkl344rung durch Besichtigung des Objekts oder durch Einsicht in die ihm vom Verk344ufer zur Verf374gung gestellten Mietvertr344ge aufdecken kann. Eine den Anspruch ausschlie337ende Kenntnis der Kl344ger von der Unrichtigkeit der Erkl344rungen des Beklagten ist nicht festgestellt. d) Das angefochtene Urteil muss schon wegen dieser Geh366rsverletzung aufgehoben werden. Die Sache ist indes nicht entscheidungsreif; denn die Be-klagten haben zwar nicht die von den Kl344gern behauptete Erkl344rung des Be-klagten zu 2 bestritten, aber Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststel-lungen des gerichtlichen Gutachters erhoben, dass die vereinbarten Mieten nicht rechtm344337ig erzielbar gewesen seien, weil sie weit oberhalb des Frankfur-ter Mietspiegels gelegen h344tten und zu einem gro337en Teil wucherisch 374berh366ht gewesen seien. Diesen Beweiseinreden der Beklagten wird noch nachzugehen sein. 13 e) Sollte das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergeb-nis kommen, dass eine Arglist des Beklagten aus anderen Gr374nden zu vernei-nen ist, wird es in einer neuen Verhandlung in Aus374bung seines Ermessens nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu pr374fen haben, ob nicht dem Antrag der Kl344ger auf eine erneute Vernehmung des beurkundenden Notars 374ber die Umst344nde nachzugehen sein wird, die zur Aufnahme der Erkl344rungen des Beklagten als Anlage zu dem Kaufvertrag gef374hrt haben, weil danach auch eine Zusicherung nach 247 463 Satz 1 BGB vorliegen d374rfte. 14 - 7 - Zwar besteht insoweit kein Grund f374r eine Zulassung der Revision. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu erhobene Geh366rsr374ge greift nicht durch, weil das Berufungsgericht nur dann zu einer erneuten Vernehmung ei-nes in erster Instanz vernommenen Zeugen verpflichtet ist, wenn es dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (BGH, Urt. v. 27. Okt. 2005, III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 - std. Rspr.), was hier nicht der Fall war. 15 Es sind allerdings Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung der Erkl344rung der Verk344ufer zu den Mietertr344gen als blo337er Wissenserkl344rung angebracht, die es nahe legen, auch in der Berufungsinstanz den Notar 374ber die Umst344nde des Zustandekommens der Erkl344rung zu vernehmen, wie es von den Kl344gern bean-tragt worden ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdr374cklich zu dessen Gegenstand ge-machten Angaben des Verk344ufers 374ber tats344chlich erzielte Mietertr344ge nach 247247 133, 157 BGB als Zusicherung einer Eigenschaft gem. 247 463 Satz 1 BGB a.F. zu verstehen, wenn der K344ufer nicht auf Grund besonderer Umst344nde andere Vorstellungen 374ber den Wert des Kaufgrundst374cks hegt, als sie nach der Ver-kehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag ver-bunden sind (Senat, Urt. v. 3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902; Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1160, 1161 und Urt. v. 30. M344rz 2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552). Die Angaben des Verk344ufers zur H366he der erzielten Mieten sind nach Treu und Glauben unter Ber374cksichtigung der Verkehrssitte vom K344ufer nach 247247 133, 157 BGB grunds344tzlich auch dahin zu verstehen, dass es sich um Ertr344ge aus einer rechtlich zul344ssigen Vermie-tung handelt (Senat, Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795 und Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1990, 1160, 1161). 16 - 8 - Eine davon abweichende Auslegung dahin, dass die in den notariellen Kaufvertrag einbezogenen Erkl344rungen des Verk344ufers zu den Mieten nach den Umst344nden von dem K344ufer nicht als eine vertragliche Zusicherung zu verste-hen waren, ist zwar nicht ausgeschlossen (Senat, Urt. v. 26. Februar 1993, V ZR 270/91, NJW 1993, 1385). Ein solches Verst344ndnis liegt indes fern, wenn der K344ufer vom Verk344ufer eine Erkl344rung zu den Mieten als Bestandteil des Vertrages verlangt und mit dem Abbruch der notariellen Verhandlung droht und der Verk344ufer sich dann zu einer solchen Erkl344rung entschlie337t, wie es von den Kl344gern unter Beweisantritt vorgetragen worden ist. 17 2. Auf einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG beruhen auch die Fest-stellungen, mit denen das Berufungsgericht eine vors344tzliche Verletzung der Pflicht der Beklagten verneint hat, die Kl344ger auf die Baurechtswidrigkeit des Dachgeschossausbaus des Hauses He. stra337e 71 hinzuweisen. 18 a) Das Berufungsgericht hat die Frage der Baurechtswidrigkeit dahinste-hen lassen, weil den Beklagten angesichts des Umstands, dass sie die Aus-bauarbeiten durch einen Architekten h344tten 374berwachen lassen, keine Anhalts-punkte vorgelegen h344tten, nach denen sie mit einer Baurechtswidrigkeit h344tten rechnen m374ssen. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den seiner Annahme entgegenstehenden Vortrag der Kl344ger 374berhaupt nicht zur Kenntnis genom-men und in Erw344gung gezogen. 19 Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist zu Recht auf das Vorbringen der Kl344ger, dass die Beklagten die Bauvorlagen zur Einreichung bei der Beh366r-de unterzeichnet h344tten, der davon abweichende Ausbau von dem Beklagten zu 2 selbst 374berwacht worden sei und der Architekt es wegen der von seinen (genehmigten) Pl344nen abweichenden Ausf374hrung abgelehnt habe, eine Baulei-terbescheinigung zur Vorlage bei der Baubeh366rde zu unterzeichnen. 20 - 9 - Die auf diesen Vortrag bezogene Geh366rsr374ge scheitert auch nicht daran, dass im Tatbestand nur das abweichende Vorbringen der Beklagten wieder-gegeben ist, nach dem der Architekt das Vorhaben betreut und auch den Aus-bau mit den Appartements gekannt habe. Der Beweiskraft des Tatbestands nach 247 314 Satz 1 ZPO kommt hier wegen des rechtzeitig gestellten Antrags auf Tatbestandsberichtigung keine Bedeutung zu, weil das Berufungsgericht diesen Antrag allein mit dem Verweis auf die im Urteil in Bezug genommenen Schrifts344tze zur374ckgewiesen hat. Das Revisionsgericht ist damit an die Feststel-lungen im Tatbestand nicht gebunden, weil dieser durch den Hinweis im Berich-tigungsbeschluss insofern widerspr374chlich geworden ist, als nach dem Be-schluss auch das als 374bergangen ger374gte Vorbringen durch die Bezugnahme auf die Schrifts344tze nach 247 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO in den Tatbestand des Beru-fungsurteils aufgenommen worden ist, obwohl es von dem darin als unstreitig wiedergegebenen Vorbringen abweicht. 21 b) Auch diese Geh366rsverletzung betrifft einen entscheidungserheblichen Punkt. Die baurechtliche Unzul344ssigkeit eines Ausbaus ist ein Sachmangel, den der Verk344ufer dem K344ufer nicht verschweigen darf (Senat: Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 2. M344rz 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243, 2244 und BGHZ 114, 260, 262- std. Rspr.). F374r den Vorsatz des Verk344u-fers reicht es aus, wenn dieser mit der Unzul344ssigkeit eines von den genehmig-ten Pl344nen abweichenden Ausbaus rechnet und damit die Verletzung seiner Pflicht zur Aufkl344rung 374ber eine (m366glicherweise) baurechtswidrige Nutzung in Kauf nimmt (Senat Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). 22 Zur Kenntnis der Beklagten ist indes hier von beiden Seiten - jeweils un-ter Berufung auf das Zeugnis des Architekten - unterschiedlich vorgetragen worden. Das Berufungsgericht h344tte daher zu diesem Vorgang den von beiden Seiten benannten Zeugen h366ren m374ssen. 23 - 10 - 3. Das Berufungsgericht hat schlie337lich auch das Vorbringen der Kl344ger zu einem arglistigen Vort344uschen der Trockenheit des Kellers im Hause He. stra337e 71 unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG 374bergangen. 24 a) Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist hierzu auf den Vortrag der Kl344ger, dass ihnen die vermieteten Kellerr344ume bei der Besichtigung durch den Beklagten zu 2 nicht zug344nglich gemacht worden seien, dieser ihnen aber auf eine Frage des die Kl344ger begleitenden Architekten versichert habe, dass der Keller trocken sei. Tats344chlich seien die R344ume jedoch bereits damals feucht gewesen, was den Beklagten auch bekannt gewesen sei. Dazu haben die Kl344-ger vorgetragen, dass der Mieter ihnen nach dem Besitz374bergang erkl344rt habe, dass die R344ume die ganze Zeit feucht gewesen seien, er das immer wieder be-anstandet habe, worauf die Beklagten aber nicht reagiert h344tten. 25 b) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht 374bergangen. Es h344tte die von den Kl344gern angebotenen Beweise durch Vernehmung des Architekten und des Mieters erheben m374ssen. Das wird nachzuholen sein. 26 4. Zur Konzentration des weiteren Verfahrens vor dem Berufungsgericht weist der Senat f374r die neue Verhandlung darauf hin, dass das Berufungsurteil wegen der anderen von den Kl344gern geltend gemachten Anspruchsgr374nde auch unter Ber374cksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufge-zeigten Vorbringens rechtlicher Pr374fung standhielte. Es liegen insoweit weder weitere Zulassungsgr374nde noch in einem Revisionsverfahren zu korrigierende Rechtsfehler vor. 27 a) Soweit die Unrichtigkeit der Fl344chenangaben in der dem Kaufvertrag beigef374gten Aufstellung ger374gt wird, hat das Berufungsgericht eine Zusicherung der Beklagten nach 247 463 Satz 1 BGB zulassungs- und revisionsfehlerfrei ver-neint. Die tatrichterliche Auslegung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 28 - 11 - Auch ein arglistiges Verhalten der beklagten Verk344ufer scheidet aus, wenn diese selbst 374ber die Richtigkeit der von einem Architekten erstellten Fl344-chenberechnung geirrt und an deren Korrektheit geglaubt haben. 29 b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind auch die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht eine Arglist von der von den Kl344gern geltend ge-machten Baurechtswidrigkeit des Um- und Ausbaus des Geb344udes He. stra337e 67 bis 69 A verneint hat. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe eine Arglist der Beklagten ange-sichts der objektiven Baurechtswidrigkeit willk374rlich verneint, ist nicht begr374ndet. Zwar haben die Kl344ger (substantiiert und unter Beweisantritt) zur objektiven Baurechtswidrigkeit, aber keine begr374ndenden Umst344nde dazu vorgetragen, dass den Beklagten dies im Zeitpunkt des Verkaufs bekannt war. Die Nichtzu-lassungsbeschwerde zeigt keinen vom Berufungsgericht 374bergangenen Vortrag zu solchen Umst344nden auf, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass die Be-klagten wussten oder damit rechneten, dass das Geb344ude von der fr374heren Eigent374merin, der Deutschen Bahn, baurechtswidrig um- und ausgebaut wor-den war. Daf374r ist hier auch nichts ersichtlich, zumal die Bauaufsicht bei einer Besichtigung des Geb344udes im Jahre 2002 insoweit keine Beanstandungen erhoben hat. 30 Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Geh366rsr374ge erhebt, weil die Kl344ger unter Beweisantritt vorgetragen h344tten, dass der Dachgeschossausbau mit einer Brandschutzanforderungen nicht entsprechenden Dacheindeckung nicht von einem Architekten begutachtet worden sei, ist das nicht entschei-dungserheblich, wenn - wie von den Beklagten vorgetragen - die von einem Fachunternehmen ausgef374hrten Arbeiten von der Baubeh366rde ohne Beanstan-dungen abgenommen wurden. 31 - 12 - c) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausf374hrungen, mit de-nen das Berufungsgericht eine Arglist in Bezug auf die Tieferlegung des Kellers im Geb344ude He. stra337e 71 verneint hat. Anhaltspunkte, dass die Beklag-ten deshalb Bef374rchtungen in Bezug auf die Standsicherheit des Geb344udes h344t-ten haben m374ssen, die nach dem inzwischen eingeholten Gutachten 374berdies objektiv unbegr374ndet w344ren, sind nicht ersichtlich. 32 Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das 334bergehen ihres Vortrages r374gt, die Beklagten h344tten in dem Antrag zur Baugenehmigung vom 7. Mai 1992 erkl344rt, dass der Keller un-ver344ndert bleibe, musste das Berufungsgericht darauf nicht mehr eingehen, weil der Vortrag durch das weitere Vorbringen der Parteien als 374berholt anzusehen ist. Die Erwiderung zur Nichtzulassungsbeschwerde verweist darauf, dass die angegriffene Feststellung im Berufungsurteil, dass f374r diese Arbeiten im Keller eine Baugenehmigung erteilt wurde, auf einem erg344nzenden, unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten beruht. Der Neuverlegung der Kanalisa-tion im Keller hat danach eine gesondert beantragte Genehmigung zugrunde gelegen, und dem bauleitenden Architekten wurde zudem eine beh366rdliche Rohbauabnahmebescheinigung erteilt. Das Berufungsgericht konnte nach die-sem Vortrag davon ausgehen, dass es jedenfalls an hinreichenden Anhalts-punkten f374r ein in Bezug auf diesen Umstand arglistiges Verhalten der Beklag-ten fehlt. 33 d) Das Berufungsurteil h344lt auch den R374gen stand, die die Nichtzulas-sungsbeschwerde in Bezug auf die nicht ausdr374cklich beschiedenen Punkte erhebt. 34 Die Revision ist insoweit nicht auf Grund der von der Nichtzulassungsbe-schwerde ger374gten Verletzung des 247 547 Nr. 6 ZPO zuzulassen. Das Begr374n-dungsgebot nach 247 547 Nr. 6 ZPO ist auch bei unvollst344ndiger W374rdigung des 35 - 13 - Parteivorbringens nicht verletzt, wenn aus dem Urteil erkennbar ist, welcher Grund - mag er vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht - f374r die Entscheidung 374ber die Anspr374che oder Vertei-digungsmittel ma337gebend gewesen ist (BGHZ 39, 333, 338). Das ist hier der Fall, weil das Berufungsgericht ausgef374hrt hat, warum es nach seiner Sicht aus verfahrensrechtlichen Gr374nden diesen Vortrag in der Sache nicht mehr be-scheiden musste. Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gest374tzten Geh366rsr374gen greifen ebenfalls nicht durch. Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als 374bergangen ger374gte Vorbringen der Kl344ger ist teilweise mit den vertraglichen Unterlagen und dem unstreitigen Vorbringen unvereinbar, durch unwiderspro-chen gebliebenen Vortrag der Beklagten 374berholt oder betrifft nicht ent-scheidungserhebliche Punkte. 36 aa) Den Kl344gern steht nach ihrem eigenen Vorbringen kein Anspruch wegen unrichtiger Zusicherung zu, dass Mietminderungen von den derzeitigen Mietern weder vorgenommen w374rden noch angek374ndigt seien. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu aufgezeigte Vortrag ist nicht schl374ssig. 37 (1) Es kann dahinstehen, ob - wie vorgetragen - ein gewerblicher Mieter (C. ) an den Beklagten zu 2 einmal den Wunsch nach einer Herab-setzung der Miete herangetragen hatte. Die vertragliche Zusicherung, dass kei-ne Mietminderungen geltend gemacht werden, w344re deswegen nicht unrichtig gewesen. Die Beklagten hatten dem Begehren nicht entsprochen; die Miete wurde nicht durch Vereinbarung reduziert oder vom Mieter gek374rzt. Ein An-spruch des Mieters auf eine Herabsetzung der vereinbarten Miete h344tte auch dann nicht bestanden, wenn die vereinbarte Miete die orts374bliche Miete 374ber-stiegen haben sollte. Ein auff344lliges Missverh344ltnis von Leistung und Gegenleis-tung ist bei der Gewerberaummiete erst anzunehmen, wenn die vereinbarte 38 - 14 - Miete die orts374bliche Vergleichsmiete um mehr als 100 % 374bersteigt (OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 654, 655; KG NJW-RR 2001, 1092), wof374r nichts vor-getragen wurde. Mietminderungen wegen M344ngeln der Mietsache nach 247 537 Abs. 1 BGB a.F. sind ebenfalls nicht schl374ssig vorgetragen. Dass der Mieter "A. L. " we-gen der Feuchtigkeitssch344den im Keller im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Miete gemindert oder das angek374ndigt h344tte, ist auch durch die Bezugnahme auf ein Gutachten, das dazu nichts besagt, nicht dargelegt. Eine Mietminderung durch den Mieter C. wegen eines Mangels in der K374che ist erst f374r die Zeit nach Vertragsschluss vorgetragen. 39 (2) Nicht begr374ndet ist auch die Geh366rsr374ge wegen des 334bergehens des Vortrages zur Herabsetzung der Miete durch den Mieter eines Appartements (M. ). Dieser hatte allerdings eine Herabsetzung der Miete verlangt und mit den Beklagten schlie337lich eine teilweise R374ckzahlung der bereits gezahlten Mieten und f374r die Zeit von Februar 1995 bis zur Beendigung des Miet-verh344ltnisses im August 1995 (also 374ber den Zeitpunkt des Kaufvertrags-schlusses im Mai 1995 hinausgehend) eine herabgesetzte Miete vereinbart. 40 Dieser Vortrag war 374berholt, weil die Kl344ger in dem Rechtsstreit diesen Punkt zwar erw344hnt, den von ihnen geltend gemachten gro337en Schadens-ersatzanspruch im weiteren Verlauf des Verfahrens aber auf andere Gesichts-punkte (vor allem die Bauordnungswidrigkeit der Um- und Ausbauten) gest374tzt haben. Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag zur Begr374ndung des gro337en Schadensersatzanspruches so verstehen, dass selbst die Kl344ger die-sem Punkt, der nur ein Mietverh344ltnis betraf, das auf Grund einer im Zeitpunkt des Vertragsschluss bereits getroffenen Vereinbarung kurze Zeit sp344ter endete, f374r den geltenden gemachten gro337en Schadensersatz keine entscheidungser-hebliche Bedeutung beima337en. Diese Auslegung des Vorbringens der Kl344ger 41 - 15 - lag 374berdies deshalb nahe, weil dieser Punkt nicht entscheidungserheblich ge-wesen w344re. Der Wahl des gro337en Schadensersatzes durch den K344ufer kann n344mlich der Einwand des Rechtsmissbrauches (247 242 BGB) entgegenstehen, wenn der gesamte vertragliche Leistungsaustausch wegen einer ganz geringf374-gigen Abweichung des tats344chlichen vom vertraglich zugesicherten Zustand insgesamt r374ckg344ngig gemacht werden soll (Senat, BGHZ 96, 283, 289). bb) Die R374ge, es sei Vortrag der Kl344ger 374ber die f374r eine Nutzung als Aufenthaltsr344ume unzureichende H366he des Kellergeschosses im Hause He. stra337e 71 374bergangen worden, betrifft keinen entscheidungserheblichen Punkt. Die Beklagten haben dazu eingewendet, dass diese R344ume weder im Kaufvertrag als Aufenthaltsr344ume bezeichnet wurden noch als solche vermietet waren. Gegenteiliger Vortrag der Kl344ger dazu wird auch von der Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht aufgezeigt. 42 cc) Das Berufungsgericht hat auch nicht unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG den Vortrag der Kl344ger 374bergangen, dass sie 374ber den Zuschnitt und die Anzahl der Wohnungen im Hause He. stra337e 69 bis 69A get344uscht worden seien. Zutreffend an dieser R374ge ist allein, dass die Kl344ger so etwas unter Bezugnahme auf die als Anlage 2 dem Kaufvertrag beigef374gte Wohnfl344-chenberechnung in der Berufungsbegr374ndung vorgetragen haben. Das Vor-bringen 374ber eine dadurch begangene T344uschung durch die Beklagten war je-doch ohne Substanz, weil sich der tats344chliche Zuschnitt der Wohnungen im Verkaufszeitpunkt schon aus der ebenfalls dem Kaufvertrag als Anlage 1 c bei-gef374gten Mietaufstellung ergab, worauf die Beklagten in der Berufungs-erwiderung hingewiesen hatten. Das Berufungsgericht durfte daher davon aus-gehen, dass sich dieser Punkt damit erledigt hatte. 43 e) Auf den Vortrag, dass der Beklagte zu 2 sich in den Vertragsverhand-lungen als ehemaliger Bankdirektor bezeichnet habe, brauchte das Berufungsge- 44 - 16 - richt nicht einzugehen, da der Beruf des Beklagten zu 2 f374r die Entscheidung oh-ne jede Bedeutung ist. Auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierte Ent-scheidung zur Haftung der Personen, die als sog. Gew344hrtr344ger in Prospekten 374ber Kapitalanlagen benannt werden (BGHZ 145, 187, 197), hat keinen Bezug zu der hier zu beurteilenden Ver344u337erung von Mietwohngrundst374cken zwischen Pri-vaten. f) Der Senat hat von der M366glichkeit der Aufhebung und Zur374ckverweisung durch Beschluss nach 247 544 Abs. 7 ZPO und zur Verweisung an einen anderen Spruchk366rper des Berufungsgerichts nach 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu Senat, Beschl. v. 1. Februar 2007, V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch gemacht. 45 III. Zur374ckzuweisen ist die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3 wendet. 46 1. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde f374hrt hier nicht bereits der Umstand, dass 374ber die Klage des K344ufers gegen den Verk344ufer auf schadensersatzrechtliche R374ckabwicklung nach 247 463 BGB a.F. neu ver-handelt werden muss, notwendigerweise auch zum Erfolg der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen die Abweisung eines im gleichen Ver-fahren gegen den Makler geltend gemachten Anspruchs auf R374ckzahlung des Maklerlohnes. 47 Richtig ist zwar, dass der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn nach 247 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auch entf344llt, wenn sich ein arglistig get344uschter K344ufer daf374r entscheidet, statt den Vertrag nach 247 123 Abs. 1 BGB anzufechten, von dem Verk344ufer die R374ckabwicklung der Leistungen nach dem vertraglichen Ge- 48 - 17 - w344hrleistungsrecht zu verlangen (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00, NJW 2001, 966, 967). Diese Gleichbehandlung von Vertragsanfechtung und Ge-w344hrleistungsrecht setzt jedoch voraus, dass die Anspr374che auf R374ckabwicklung des vermittelten, jedoch an dem "Makel der Anfechtbarkeit" leidenden Kaufver-trags innerhalb der f374r die Anfechtung geltenden Jahresfrist nach 247 124 Abs. 1 BGB erhoben werden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00, aaO). Daran fehlt es, wenn - wie hier - der K344ufer wegen der ihn zur Anfechtung berechtigen-den Umst344nde zun344chst eine Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Sch344-den verlangt und sich erst nach mehreren Jahren dazu entschlie337t, den gro337en Schadensersatz zu w344hlen und damit den gesamten Leistungsaustausch r374ck-g344ngig zu machen. 2. Andere Zulassungsgr374nde liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grunds344tzliche Bedeutung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist insoweit auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (247 542 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Von einer weiteren Begr374ndung wird gem. 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 49 - 18 - 3. Die Teilkostenentscheidung beruht auf 247247 97 Abs. 1, 100 ZPO. 50 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.09.2001 - 2/27 O 19/96 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.04.2007 - 18 U 31/01 -
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