BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 8/15 vom 16. September 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und W einland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Göbel beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten und der Strei t- helferin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. November 2014 aufgehoben. Der Rechtsstrei t wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde, an das Be rufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 70.000 Gründe: I. Die Rechtsvorgängerin d er Klägerin gewährte der KALA Baumaschinen (im Folgenden: KALA) im April 2006 ein Darlehen zur Finanzierung des E r- werbs eines Krans und ließ sich diesen von der KALA zur Sicherheit überei g- nen. Die KALA verkaufte den Kran im Dezember 2006 an die Fa. C . (im Folgenden: C . ), die den Kran im selben Monat sowie im Juli 2010 an zwei Leasingunternehmen weiterverkaufte, die Firmen A . (im Folgenden A . ) und Co . 1 - 3 - (im Folgenden Co . ). Auf Grund von Verträgen mit den Leasingunternehmen blieb die KALA im Besitz des Krans. Im August 2010 mietete die Beklagte den Kran von der KALA und nutzt ihn seither. Im November 2010 verkaufte die KALA denselben Kran erneut, dieses Mal an d ie Fa. E. (im Folgenden E . ). Ende November/Anfang D e- zember 2010 schloss die KALA mit der Streithelferin der Beklagten einen Le a- singvertrag und unterzeichnete eine Bestätigung über die Übernahme des Krans, in der die E . als Lie ferantin genannt ist. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KALA nahmen neben der Klägerin und der Streithelferin auch andere Leasingunternehmen das Eigentum an dem Kran für sich in Anspruch. Nachdem der Insolvenzverwalter den Kr an freigeg e- ben und die Streithelferin sich gegenüber der Beklagten verpflichtet hatte, sie von Eigentumsansprüchen anderer Leasing - /Finanzierungsinstitute freizuste l- len, schloss die Beklagte mit der Streithelferin im Februar 2012 einen Leasin g- vertrag über den Kran. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, soweit hier noch von Interesse, die Herausgabe des Krans, Auskunft über die Höhe der aus der Vermietung des Kranes erzielten Einnahmen und über die Zeiten der Selbstnutzung sowie Auskehr der sich nach d er Auskunft ergebenden Mieteinnahmen bzw. Zahlung einer Nutzungsentschädigung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Beschwerde gegen die Nichtz u- lassung der Revision wollen die Beklagte und die Streit helferin die Wiederhe r- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen. 2 3 - 4 - II. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne nach § 985 BGB von der Beklagten die Herausgabe des Kranes verlangen. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass d ie Klägerin Eigentümerin des Kranes geworden sei; es habe aber zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin darlegen und bewe i- sen müsse, dass sie ihr Eigentum durch die nachfolgenden Veräußerungen nicht verloren habe. Für die Klägerin streite die Vermutung der Fortdauer ihres Eigentums, weshalb die Beklagte und ihre Streithelferin hätten darlegen und beweisen müssen, auf Grund welcher Verfügungen die Klägerin ihr Eigentum ver loren habe. Das sei ihnen bei keinem der in Betracht kommenden Geschäfte ge lungen. I II. Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwe r- de der Beklagten und der Streithelferin nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblic her Weise verletzt hat. 1. a) Dem Inhalt des Verfahrensgrundrechts entnimmt der Bundes - gerichts hof in ständiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hi n- weis zu er halten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beur teilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden An sicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforde r- lich hält (Senat, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZR 151/12, NJW - RR 2014, 177 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW - RR 2006, 937 4 5 6 - 5 - Rn. 4). Der Berufungsbeklagte darf darauf vertrauen, dass ihn das Berufung s- gericht, wenn es in der tatsächlichen oder rechtlichen Würdigung de m Erstric h- ter nicht folgen will, auf seine von dem erstinstanzlichen Gericht abweichende Beurteilung hinweist und zwar so, dass noch rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagiert werden kann (Senat, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZR 151/12 , aaO; BVerfG, NJW 2003, 2524). Die Parteien mü s- sen Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen können; sie dürfen nicht gehindert sein, ihren Sachvortrag zu ergänzen (Senat, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZR 151/12, aaO; BVerfGE 86, 188, 190 und B VerfGE 88, 133, 144). b) Das Berufungsgericht hat diese Hinweispflicht verletzt. Es hat den Rechtsstreit anders als das erstinstanzliche Gericht entschieden, weil es - rechtlich zutreffend - davon ausgeht, dass für die Klägerin, die als (erste) Kr e- ditge berin nach § 930 BGB das Eigentum und den mittelbaren Besitz erlangt hatte, die Eigentumsvermutung nach § 1006 Abs. 2 u. 3 BGB streitet. Diese Vermutung wirkt über den späteren Besitzverlust hinaus solange fort, bis sie widerlegt ist (BGH, Urteil vom 25. J anuar 1984 - VIII ZR 270/82, NJW 1984, 1456, 1457; Urteil vom 19. Dezember 1994 - II ZR 4/94, NJW 1995, 1292, 1293; Urteil vom 10. November 2004 - VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 108 f.). Das Berufungsgericht nimmt daher rechtsfehlerfrei an, dass nicht die K lägerin, sondern die Beklagte bzw. deren Streithelferin die Voraussetzungen derjenigen Erwerbsgeschäfte darzulegen und zu beweisen haben, die nach §§ 932 ff. BGB zu einem Verlust des Eigentums der Klägerin geführt haben könnten. Auf seine - der Entscheid ung des Landgerichts entgegengesetzte - Auf - fassung zur Darlegungs - und Beweislast hätte das Berufungsgericht die Bekla g- te und ihre Streithelferin jedoch hinweisen müssen. Ihnen ist im Berufungsve r- fahren Gelegenheit zu geben, die den Besitz betreffenden Vo raussetzungen für 7 8 - 6 - einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums an dem von KALA mehrfach verä u- . und E . ) oder durch die anderen Leasingunternehmen (A . , Co . und Streithelferin) darzulegen und zu beweisen. Das ist jedoch, wie die Nichtzula s- sungsbeschwerde zu Recht beanstandet, nicht geschehen. Da ein solcher Hi n- weis in den Gerichtsakten nicht dokumentiert ist, gilt er als nicht erteilt (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO; BGH, Beschluss vom 30. Juni 2 011 - IX ZR 35/10, WM 2011, 1971 Rn. 5). c) Ein Hinweis durch das Berufungsgericht war nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil die Frage, ob die Klägerin ihr Eigentum an dem Kran durch einen nachfolgenden gutgläubigen Erwerb verloren hat, der zent rale Streit punkt des Rechtsstreits ist. Allerdings bedarf es regelmäßig keines richterlichen Hinweises, wenn die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zentraler Streitpunkt im Ber u- fungsrechtszug zur Überprüfung gestellt wird und das Berufungsg ericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. Denn in diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist. Seine dementsprechende Entschei dung kann im Grundsatz nicht überraschend sein (Senat, Urteil vom 21. Oktober 2005 - V ZR 169/04, NJW - RR 2006, 235 Rn. 8; BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18; Urteil vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10, NJW 2012, 3035 Rn. 7). So v erhält es sich hier aber nicht, weil das Berufungsgericht sich nicht der Rechtsauffassung der Klägerin angeschlossen, sondern eine eigenständige Be gründung für seine Entscheidung gegeben hat. Die Klägerin hat sich nämlich nicht auf die Vermutung des § 100 6 Abs. 2 BGB berufen, sondern gemeint 9 10 11 - 7 - - unabhängig von der Eigentumslage - einen Herausgabeanspruch aus § 1007 Abs. 1 BGB zu haben, da die Streithelferin bei der Besitzerlangung bösgläubig gewesen sei. 2. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs betrifft einen entscheidungs - erheblichen Punkt. Nach dem im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung des B e- ru fungsgerichts ergänzten Vorbringen der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde kommt ein Eigentumsverlust der Kl ägerin durch gutgläubigen Erwerb des Krans durch die Co . oder die Streithelferin in Betracht. a) In Bezug auf einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums durch die Zwischenerwerber ist allerdings auch das neue Vorbringen unerheblich. aa) Die C . u nd die E . konnten das Eigentum an dem Kran nicht gu t- gläubig nach § 930, § 933 Fall 1 BGB erwerben. Die Schaffung des mittelbaren Besitzes durch ein mit dem Veräußerer begründetes Besitzmittlungsverhältnis nach § 868 BGB reicht zum gutgläubigen Erwerb n icht aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968 - VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45, 49). Wurde der Besitz den Zwischenerwerbern nicht nach § 929 Abs. 1, § 933 letzter Satzteil BGB übe r- tragen, sondern blieb er bei der KALA, die den Kran in ihrem Betrieb weiter nu t- ze n und ihn für die Erwerber lediglich verwahren sollte, fehlte es an der für e i- nen Eigentumserwerb kraft guten Glaubens notwendigen Übertragung des B e- sitzes. bb) An einem schlüssigen Vortrag dazu fehlt es nach wie vor. Ein gut - gläubiger Eigentumserwerb nach § 929 Satz 1 in Verbindung mit § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB oder nach § 930 in Verbindung mit § 933 Fall 2 BGB setzt einen vollständigen Besitzverlust des Veräußerers voraus. Der Veräußerer muss jede Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache restlos aufgeben (B GH, Urteil vom 5. Mai 12 13 14 15 - 8 - 1971 - VIII ZR 217/69, BGHZ 56, 123, 129; Urteil vom 3. Juni 1996 - II ZR 166/95, NJW 1996, 2654, 2655). Dass der Vortrag über die Unterbri n- gung der Kräne der KALA auf dem Gelände der C . für einen solchen Besit z- verlust der KALA ni cht hinreicht, ist von dem Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt. Eine vollständige Besitzaufgabe der KALA bei der Veräußerung ergibt sich auch nicht aus dem neuen Vorbringen unter Bezugnahme auf die Anklageschrift gegen den Inhaber der KALA, nach d em die KALA vor und nach den Geschäften mit der C . deren Grundstück als Stellfläche für die Kräne nutzte. Der Veräußerer behält nämlich den Besitz an den auf einem fremden Grundstück stehenden, an den Grundstückeigentümer veräußerten Maschinen, wenn er auf Grund eines Miet - oder Leihvertrags Zugang zu dem Grundstück hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1979 - VIII ZR 302/77, NJW 1979, 714, 715 - zum Besitz an den in Räumen befindlichen Gegenständen). cc) Die nachfolgende Zwischenerwerberin E . ha t von der KALA ebe n- falls kein Eigentum erworben. Ein gutgläubiger Eigentumserwerb nach § 929 Satz 1 i . V . m . § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht möglich, wenn keine Übergabe erfolgt. Die bloße Erklärung der Vertragsparteien, dass man dem Erwerber den Besitz ei nräume, genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen für eine Übe r- gabe (BGH, Urteil vom 10. Januar 1979 - VIII ZR 302/77, NJW 1979, 714, 175). Das Gesetz kennt keine symbolische Besitzübertragung; es bedarf der Begrü n- dung eines wirklichen, tatsächlichen Her rschaftsverhältnisses über die Sache (RGZ 77, 201, 208). Dass und wie die KALA die tatsächliche Gewalt verloren und die E . den Besitz ergriffen hat, wird aus dem Vorbringen der Beklagten und der Streithelferin vor dem Hintergrund nicht erkennbar, dass zu dieser Zeit bereits die Beklagte unmittelbare Besitzerin war, die den Kran auf einer ihrer Baustellen einsetzte. Das Berufungsgericht sieht den allein auf das Übergab e- protokoll gestützten Vortrag der Beklagten und ihres Streithelfers daher zu Recht als unschlüssig an. Daran hat sich durch den ergänzenden Vortrag der 16 - 9 - Nichtzulassungsbeschwerde, dass der Kran an dem im Protokoll genannten Tag auch übergeben worden sei, nichts geändert. b) In Betracht kommt nach dem ergänzenden Vortrag jedoch ein Eigen - tu msverlust der Klägerin durch einen gutgläubigen Erwerb der Co . . aa) Auch ein redlicher Käufer erwirbt allerdings nicht schon dann gu t- gläubig das Eigentum, wenn er mit dem unredlich handelnden (fremdes Eige n- tum ver untreuenden) unmittelbaren Besit zer ein Besitzmittlungsverhältnis nach § 868 BGB begründet und sich sodann mit dem Veräußerer über den Eige n- tumsübergang einigt. Der Eigentumserwerb nach § 929 Satz 1, § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Erwerber den mittelbaren Besitz auf Grund einer Besitzanweisung des Veräußerers an den unmittelbaren Besitzer erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2004 - VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 111). So soll es sich nach dem neuen, unter Beweis des Zeugnisses der Ge - schäftsführerin der C . gestell ten Vortrag verhalten haben. Ob die C . - wie nunmehr unter Beweisantritt behauptet - sich mit der Co . darauf verständigt hat, dass die KALA den Kran für diese besitzen sollte und die KALA dementsprechend angewiesen hat, oder ob die KALA sich mit der Co . zunächst über den Leasingvertrag verständigte und diese den Kran dann von der C . mit der Anweisung zur Lieferung an die KALA erwarb, was nicht unter die §§ 929, 930 BGB fiele, wird in der Beweisaufnahme festzustellen sein. bb) Die Bösgl äubigkeit des Geschäftsführers der KALA, der die tat - sächlichen Verhältnisse kannte, stünde einem Eigentumserwerb der Co . kraft guten Glaubens entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entg e- gen. Denn die KALA hat die Co . nicht bei der Einigu ng, sondern allein bei der Übergabe vertreten. 17 18 19 20 - 10 - (1) Die Bösgläubigkeit eines von dem Erwerber eingeschalteten Besit z- mittlers hindert einen Erwerb des Eigentums durch den gutgläubigen Erwerber nicht. Die Vorschrift über die Zurechnung des Wissens des Ver treters auf den Vertretenen in § 166 Abs. 1 BGB findet nämlich nur auf die rechtsgeschäftliche Einigung, aber nicht auf die Besitzübergabe Anwendung, bei der es eine rechts - geschäftliche Vertretung nicht gibt. Für die Übergabe ist die Frage, wessen g u- ter G laube vorhanden sein muss, ohne Bedeutung. § 166 Abs. 1 BGB ve r- schiebt nicht die Regel der §§ 932 ff. BGB, dass der Erwerber gutgläubig gew e- sen sein muss (RGZ 137, 23, 27; Bamberger/Roth/Kindl, BGB, 3. Aufl., § 932 Rn. 13; Erman/Bayer, BGB, 14 . Aufl., § 93 2 Rn. 8; jurisPK - BGB/Beckmann, 7. Aufl., § 932 Rn. 20; MünchKomm - BGB/Oechsler, 6. Aufl.; § 932 Rn. 39; PWW/Prütting, BGB, 10. Aufl., § 932 Rn. 11; Staudinger/Wiegand, BGB [2005], § 932 Rn. 98). (2) Etwas anderes ergibt sich in diesem Fall auch nicht aus der von dem Berufungsgericht zitierten Auffassung im Schrifttum, die § 166 Abs. 1 BGB an a- log auch auf Besitzmittler und Besitzdiener anwenden will, sofern diesen eine eigen verantwortliche Prüfungskompetenz hinsichtlich der Eigentumsverhältni s- se an der en tgegenzunehmenden Sache eingeräumt worden ist (Schilken, Wi s- senzurechnung im Zivilrecht, S. 258 f.; ders. in Staudinger, BGB [2014], § 166 Rn. 9; Gursky in Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 46 Rn. 16; NK - BGB/Meller - Hannich, 3. Aufl., § 9 32 Rn. 32). Nach der vorgedruc k- ten Endabnahmeerklärung hatte der Leasingnehmer in Vollmacht und Namen der Co . allein die Identität der Sache (die Übereinstimmung von Rec h- nung und Lieferung) und die Mängelfreiheit der Sache zu bestätigen; eine Pr ü- fungskompetenz im Hinblick auf das Eigentum des Lieferanten wird ihm dag e- gen nicht eingeräumt. 21 22 - 11 - c) Das Vorstehende gilt entsprechend für einen etwaigen Erwerb der Streithelferin von der E . . IV. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die T enorierung zu 3 und 4 im angefochtenen Urteil unbestimmt und daher fehlerhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03, BGHZ 223, 228 f. zu den Anforderungen an einen Zahlungstitel). Richtigerweise hätte über die zugrunde liegenden, u n- bezi fferten Klageanträge noch nicht entschieden werden dürfen. Bei einer St u- fenklage (§ 254 ZPO), wie sie hier erhoben worden ist, bilden die Ansprüche auf Auskunft, ggf. auf eidesstattliche Versicherung sowie auf Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden B etrages prozessual selbständige Teile des Rechtsstreits, über die durch Teilurteil(e) und Schlussurteil zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2011 - VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, 1044; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 254 Rn. 7). Ergibt di e erneute Prüfung wiederum, dass der Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche dem Grunde nach zustehen, ist die Beklagte durch Teilurteil zunächst zur Auskunft zu verurteilen. Nach erteilter Auskunft muss die Klägerin ihren Zahlungsan - 23 24 - 12 - spruch bez iffern (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO); anschließend ist hierüber zu verha n- deln und zu entscheiden. Stresemann Schmidt - Räntsch Weinland Kazele Göbel Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 09.01.2014 - 7 O 110/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.11.2014 - I - 11 U 3/14 -
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