BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 82/08 Verk374ndet am: 10. September 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 D, 313 Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund 366ffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verl344ngerung der Bindefristen durch die Bieter sp344ter erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrverg374tungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die sp344tere Zuschlagsertei-lung die Kalkulationsgrundlagen ge344ndert haben (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370). Diese Kalkulationsgrundlagen sind grunds344tzlich keine Gesch344ftsgrundlage des sp344ter geschlossenen Vertrages. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. M344rz 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt die Sanierung und Rekultivierung ehemaliger Braunkohletagebaufl344chen. Die Beklagte, deren alleinige Gesellschafterin die Bundesrepublik Deutschland ist, ist der bergrechtlich verantwortliche Projekttr344-ger f374r den Sanierungsbergbau. Die Parteien streiten um Restwerklohn betref-fend das Vorhaben "Restloch K.-Abraumbandbetrieb". 1 Die Ma337nahme wurde im Juli 2000 ausgeschrieben. Als Ausf374hrungs-zeitraum war der 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 vorgegeben, als Bin-defrist f374r die Angebote und Zuschlagstermin der 31. Oktober 2000. 2 Die Kl344gerin gab am 26. September 2000 das g374nstigste Angebot ab. Wegen der von der Kl344gerin darin angegebenen Energiekosten f374hrte die Be- 3 - 3 - klagte mit der Kl344gerin und zwei weiteren Bietern am 6. Oktober 2000 Aufkl344-rungsgespr344che. Der Berechnung der Kl344gerin lag ein sehr g374nstiges Angebot f374r den Bezug elektrischer Energie von der B. zugrunde, dessen Annahme bis zum Ablauf der Bindefrist am 31. Oktober 2000 erfolgen konnte. 4 Am 17. Oktober 2000 leitete ein Mitbewerber ein Vergabenachpr374fungs-verfahren nach 247247 102 ff. GWB ein. Die Beklagte bat die Kl344gerin daher mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 um Verl344ngerung der Bindefrist. Mit Schrei-ben vom 23. Oktober 2000 erkl344rte die Kl344gerin zun344chst, sie stimme der Ver-l344ngerung nicht vorbehaltlos zu, weil sich die Angebote ihrer eigenen Lieferan-ten an der urspr374nglichen Zuschlagsfrist orientierten. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 erkl344rte sich die Kl344gerin mit einer Fristverl344ngerung bis 30. November 2000 einverstanden, behielt sich aber Schadensersatzanspr374che vor, weil ihr Angebotspreis vom Strompreis ihres Energielieferanten abh344nge und ihr durch den versp344teten Zuschlag Nachteile entstehen k366nnten. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2000 wiederholte die Kl344gerin diesen Vorbehalt, verteidigte ihr Angebot jedoch gleichwohl als Bestgebot. Auf zwei weitere Nach-fragen der Beklagten zur Verl344ngerung der Bindefrist stimmte die Kl344gerin die-ser bis letztlich 31. Dezember 2000 zu, wiederholte dabei jedoch jeweils ihren Vorbehalt f374r den Fall, dass die Energiekosten sich dadurch erh366hten, dass die Lieferantenbindung nicht verl344ngert werden k366nnte. Am 21. Dezember 2000 erhielt die Kl344gerin den Zuschlag auf ihr Angebot vom 26. September 2000 zu einer Auftragssumme von 32.326.396 DM unter Einbeziehung der VOB/B. Die Kl344gerin macht - soweit f374r die Revision noch von Bedeutung - eine Mehrverg374tung in H366he von 1.832.365,54 200 wegen Mehrkosten beim Strombe-zug geltend. Diese seien wegen der Verz366gerung des Zuschlags durch das Nachpr374fungsverfahren dadurch eingetreten, dass die ihrer Kalkulation ur-spr374nglich zugrunde liegenden Energiepreise nicht mehr zu erlangen gewesen 5 - 4 - seien. Der Stromlieferant habe sich nur bis zum 30. November 2000 an sein g374nstiges Angebot binden lassen. Sie habe sich deshalb auf dem Strommarkt anderweitig eindecken m374ssen. 6 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344-gerin ihren Zahlungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 8 I. Das Berufungsgericht h344lt das Verlangen der Kl344gerin auf Erstattung der Mehrkosten wegen erh366hter Strombezugskosten f374r nicht gerechtfertigt. 9 Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus dem durch den Zuschlag vom 21. Dezember 2000 zustande gekommenen Vertrag. Eine Nachforde-rungsm366glichkeit wegen erh366hter Strombezugspreise sei nicht Vertragsgegen-stand geworden. Der Zuschlag sei auf das urspr374ngliche Angebot vom 26. September 2000 erteilt worden, ein ver344ndertes Angebot habe weder sei-tens der Kl344gerin noch der Beklagten vorgelegen. Die Bindefristverl344ngerungen enthielten keine dahingehenden Erkl344rungen. 10 - 5 - Der durch unver344nderten Zuschlag zustandegekommene Vertrag enthal-te keine Regelung 374ber eine Preisanpassung wegen der durch die Verz366gerung des Zuschlags erh366hten Strompreise. Preis344nderungen, die nicht am Markt ins-gesamt eingetreten seien, sondern nur einen Bieter individuell getroffen h344tten, rechtfertigten keine Preis344nderungen. Auch sei die vertragliche Ausf374hrungsfrist unver344ndert geblieben. Die analoge Anwendung von 247 2 Nr. 5 VOB/B scheide aus, weil es sich um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung handele, die einer Analogie nicht zug344nglich sei. 11 Eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Erwartung der Kl344gerin, sie k366nne bei Vertragsschluss Strom noch zu den von ihr kalkulierten Preisen be-ziehen, sei nicht Gesch344ftsgrundlage geworden. Es sei schon zweifelhaft, ob der dahingehende Gesch344ftswille der Kl344gerin f374r die Beklagte hinreichend er-kennbar geworden sei. Jedenfalls handele es sich nicht um eine Gesch344fts-grundlage f374r beide Parteien, sondern allenfalls um eine einseitige Erwartung der Kl344gerin, zu der die Beklagte kein Einverst344ndnis erkl344rt habe. Vielmehr habe sich ein Risiko verwirklicht, das allein die Kl344gerin als Bieterin zu tragen habe. Es w374rde auch dem System des Vergaberechts zuwiderlaufen, wenn ein Bieter die allein seinem Einfluss und Verhandlungsgeschick unterliegende Kal-kulationsgrundlage ohne Ankn374pfung an objektive Umst344nde wie die Verschie-bung der vertraglichen Ausf374hrungsfrist zur Gesch344ftsgrundlage machen k366n-ne. Denn er k366nne ohne Risiko auf niedrigstem Niveau anbieten, wenn er bei sich sp344ter herausstellender Unausk366mmlichkeit des Angebots Mehrkosten im Wege der Vertragsanpassung verlangen k366nne. Das verzerre den Wettbewerb aller Bieter. Der Bieter sei nicht in seinem Vertrauen darauf gesch374tzt, dass der Zuschlag zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt werde, er m374sse vielmehr mit einem Nachpr374fungsverfahren rechnen. Solange die vertraglichen Ausf374hrungs- 12 - 6 - fristen nicht ver344ndert w374rden, sei er daher nicht sch374tzenswert. Aus 247 242 BGB und der Kooperationspflicht der Parteien ergebe sich nichts anderes. II. 13 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 14 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-schlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der Kl344gerin vom 26. September 2000, wie es w366rtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. Nach dem ma337geblichen objektiven Empf344ngerhorizont der Be-klagten konnte das ohne ausdr374ckliche Erg344nzungen oder 304nderungen abge-gebene Angebot der Kl344gerin nur so verstanden werden, dass es die Bedin-gungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext enth344lt keine Regelung f374r den Fall einer verz366gerten Vergabe. Er kann auch nicht 374ber sei-nen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verz366gerten Vergabe Abweichungen oder erg344nzende Regelungen gelten sollten. Auch den Erkl344rungen der Kl344gerin, der Verl344ngerung der Bindefrist zu-zustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung zugemessen, dass das urspr374ngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Bindefrist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A, verl344ngert werden sollte. Sie hat damit auch das Preisangebot aufrechterhalten, ohne damit einen Preis344nde-rungsvorbehalt erkl344rt zu haben. Dass sie sich Schadensersatzanspr374che vor-behalten und inhaltlich erkl344rt hat, sie wolle keine Nachteile aus der verz366gerten Vergabe haben, ist ohne Belang. Denn mit dieser Erkl344rung hat sie die Verga-bebedingungen nicht 344ndern wollen, sondern sich lediglich eventuelle Rechte 15 - 7 - aus dem nach den unver344nderten Vergabebedingungen abzuschlie337enden Ver-trag vorbehalten. 16 Auch die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsge-richt ist nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Ange-bot der Kl344gerin unver344ndert angenommen, und zwar auch dann, wenn die Kl344gerin in ihre Erkl344rungen zur Bindefristverl344ngerung Vorbehalte betreffend Anspr374che auf verz366gerungsbedingte Mehrkosten aufgenommen h344tte. Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht den Grunds344tzen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370; zur Ver366ffentlichung in BGHZ be-stimmt) aufgestellt und ausf374hrlich begr374ndet hat. Hierauf wird Bezug genom-men. Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Kl344ge-rin ihren Anspruch nicht auf eine Ver344nderung der Ausf374hrungszeit, sondern darauf st374tzt, dass der Zuschlag sp344ter erteilt worden ist. 17 2. Eine Preisanpassung wegen erh366hter Stromkosten auf der Grundlage einer erg344nzenden Vertragsauslegung, wie sie im Urteil vom 11. Mai 2009 ent-wickelt wurde, kommt nicht in Betracht. 18 a) Die erg344nzende Vertragsauslegung setzt eine zu f374llende Regelungs-l374cke im Vertrag voraus. Eine solche L374cke kann bestehen, wenn sich im Ver-trag keine Regelung f374r den Fall findet, dass sich durch die Verz366gerung des Vergabeverfahrens die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten 344ndern und es bei den vereinbarten Ausf374hrungsfristen aus tats344chlichen Gr374nden nicht verbleiben kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO). 19 b) 304ndern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer 304nderung der Ausf374h- 20 - 8 - rungsfristen f374hrt, kommt eine Preisanpassung nach den Grunds344tzen der er-g344nzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht. Ein solcher Vertrag enth344lt keine Regelungsl374cke. Der in der Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des Zuschlags wird nicht Vertragsbestandteil. Die Revision kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach den Ausf374hrungen des Senats im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, Rdn. 52) die Verz366gerung des Vergabeverfahrens nicht zu Lasten des Bieters gehen darf, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat, und die Einrichtung des Vergaberechtsschutzes die Rechtsstellung des Auftragge-bers st344rken, nicht schw344chen soll. Diese Erw344gungen stehen im Zusammen-hang mit der durch eine Ver344nderung der Bauzeit veranlassten erg344nzenden Vertragsauslegung und der dabei vorzunehmenden Interessenabw344gung. Sie enthalten keinen allgemeinen Grundsatz, dass die mit der Einleitung eines Nachpr374fungsverfahrens verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpas-sung f374hren m374ssten. c) Im vorliegenden Fall hat sich die vertraglich geschuldete Leistung nicht ge344ndert. Die in der Ausschreibung vorgesehene Ausf374hrungszeit vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 ist unver344ndert geblieben. Die vertragli-che Bauzeit musste daher den Umst344nden nicht angepasst werden. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem Sachverhalt der Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08). W344hrend dort die Klage mit der Verschiebung der Ausf374h-rungsfristen begr374ndet wurde, ist die vorliegende Klage allein auf die Verschie-bung des Zuschlagstermins gest374tzt. 21 3. Eine Preisanpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht aus 247 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. 247 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist eine Vertragsbestimmung, die eine Vereinbarung eines neuen Preises unter der Voraussetzung vorsieht, dass durch die 304nderung des Bauentwurfs oder ande-re Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises f374r eine im Ver- 22 - 9 - trag vorgesehene Leistung ge344ndert werden. Diese Regelung ist nur auf solche 304nderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Auftraggebers anwend-bar, die den geschlossenen Vertrag ab344ndern. Ihnen liegt zugrunde, dass das 304quivalenzverh344ltnis des geschlossenen Vertrages erhalten bleiben muss, wenn der Auftraggeber durch Aus374bung eines einseitigen Bestimmungsrechts den Leistungsinhalt 344ndert. Es liegt auf der Hand, dass 247 2 Nr. 5 VOB/B nicht den Fall regelt, dass der Auftraggeber eine Bindefristverl344ngerung erbittet. Denn in diesem Fall wird der Leistungsinhalt des Vertrages nicht ber374hrt. Es 344ndern sich m366glicherweise durch die Bindefristverl344ngerung des Bieters seine Kalkulationsgrundlagen. 247 2 Nr. 5 VOB/B bietet keine Grundlage, deswegen eine Preisanpassung zu verlangen. 4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen 374ber den Wegfall oder die 304nderung der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) komme nicht in Betracht, begegnet keinen Bedenken. 23 a) Gesch344ftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge-meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Gesch344ftsgegner er-kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags-partei von dem Vorhandensein oder dem k374nftigen Eintritt gewisser Umst344nde, sofern der Gesch344ftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 379; Urteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037; Urteil vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25, jeweils m.w.N.). Ob ein bestimmter Um-stand Gesch344ftsgrundlage ist, unterliegt wie auch die Auslegung rechtsge-sch344ftlicher Willenserkl344rungen der tatrichterlichen Beurteilung und ist f374r das Revisionsgericht grunds344tzlich bindend. Diese Bindung entf344llt jedoch, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder 24 - 10 - Erfahrungss344tze durch das Tatgericht verletzt worden sind oder wesentliche Umst344nde des Sachverhalts unber374cksichtigt geblieben sind. 25 b) Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass die auf dem preiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation der Kl344gerin deshalb nicht Gesch344ftsgrundlage geworden ist, weil der Gesch344ftswille der Beklagten erkennbar nicht darauf aufbaute. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er tr344gt allgemein das Risiko ei-ner ausk366mmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79, BauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Die Kalkulation eines Unternehmers wird grunds344tzlich nicht Ge-sch344ftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313). Es m374ssen be-sondere Umst344nde hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftrag-geber habe die Kalkulation in seinen Gesch344ftswillen ungeachtet dessen auf-genommen, dass es grunds344tzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128). aa) Solche Umst344nde will die Revision daraus ableiten, dass die Kl344ge-rin, f374r die Beklagte erkennbar, die Bindefrist nur deshalb verl344ngert hat, weil sie sonst aus dem Wettbewerb ausgeschieden w344re. Die Kl344gerin vertritt die Auffassung, dass dann, wenn eine Kalkulation darauf beruhe, dass ein Lieferant oder Nachunternehmer ein bis zum Zuschlagstermin befristetes Angebot abge-geben habe, das mit der Verl344ngerung der Zuschlags- und Bindefrist verbunde-ne Risiko, der Lieferant oder Nachunternehmer werde sein Angebot nicht ver-l344ngern, dem Auftraggeber aufzuerlegen sei. Der Bieter d374rfe nicht gen366tigt 26 - 11 - werden, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, indem er die Bindefrist nicht verl344ngere. Das w374rde den Wettbewerb verf344lschen und dazu f374hren, dass der f374r den urspr374nglich vorgesehenen Zuschlagszeitraum wirtschaftlichs-te Bieter von einem Konkurrenten durch die Einleitung eines Vergabenachpr374-fungsverfahrens aus dem Wettbewerb gedr344ngt werden k366nne. 27 bb) Dem kann so nicht gefolgt werden. (1) Richtig ist allerdings, dass der Bieter sein Angebot unter Ber374cksich-tigung der Binde- und Zuschlagsfrist kalkulieren kann. Eine solche Kalkulation ist zun344chst nicht riskant. Sie schafft relative Preissicherheit und erlegt dem Bieter nur die allgemeinen Risiken sich 344ndernder Preise auf. Diese Preisrisiken kann er durch die Einholung von Angeboten der Lieferanten und Nachunter-nehmer minimieren, die sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihr Angebot gebunden halten. Dass der Bieter m366gliche 304nderungen der Zuschlagstermine nicht einkalkuliert, ist nicht zu beanstanden. Er ist dazu nicht verpflichtet und es kann ihm bei einer Vergabe auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er solche 304nderungen nicht einkalkuliert hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, BauR 2008, 1502 = NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Rich-tig ist auch, dass der Bieter in einem Vergabeverfahren, das nicht den Rege-lungen der VOB/A unterliegt, auf ein Ansinnen des Ausschreibenden, die Binde-frist zu verl344ngern, andere M366glichkeiten hat als in einem Vergabeverfahren mit einer 366ffentlichen Ausschreibung. Er kann in diesem Verfahren die Verl344nge-rung der Bindefrist davon abh344ngig machen, dass seinem Verlangen auf Preis-344nderung zugestimmt wird. Auf diese Weise kann er auf die sich durch die Ver-l344ngerung der Bindefrist ergebenden 304nderungen der Kalkulationsgrundlage reagieren. Diese M366glichkeit hat der Bieter nicht, wenn er einer Bitte auf Ver-l344ngerung der Bindefrist in einem durch 366ffentliche Ausschreibung eingeleiteten Vergabeverfahren nach der VOB/A zustimmt. Es ist ihm nicht gestattet, wegen 28 - 12 - durch die Verschiebung der Bindefrist ver344nderter Kalkulationsgrundlagen eine 304nderung des angebotenen Preises zu verlangen. Das verstie337e gegen das Nachverhandlungsverbot, 247 24 Nr. 3 VOB/A. W374rde er mit der Bindefristverl344n-gerung ein neues Angebot vorlegen, m374sste dies gem344337 247 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOB/A ausgeschlossen werden. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter ausgerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu gew344hrleisten, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden (BGH, Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, BauR 2008, 572 = NZBau 2008, 137; Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02, BauR 2005, 1620 = NZBau 2005, 594 = ZfBR 2005, 703; Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, BGHZ 159, 186, 192). Der Bieter kann also einer Bin-defristverl344ngerung nur zustimmen, wenn er das urspr374ngliche Angebot auf-rechterh344lt. Ist er aus wirtschaftlichen Gr374nden nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, muss der Bieter die Bindefristverl344ngerung verweigern. Auf diese Weise macht er den Weg frei f374r andere Bieter, unter Umst344nden sogar solche, die das Nachpr374fungsverfahren eingeleitet haben. (2) Diese Umst344nde allein verm366gen jedoch nichts daran zu 344ndern, dass der Wille des Auftraggebers nicht dahin geht, die Kalkulationsgrundlagen des Auftragnehmers zur Gesch344ftsgrundlage des Vertrages zu machen. An der allgemeinen Risikozuordnung f374r 304nderungen der Kalkulationsgrundlagen 344n-dert sich nichts, wenn der Auftragnehmer einer Bindefristverl344ngerung zu-stimmt. Denn damit erkl344rt er, dass der angebotene Preis bis zum Ablauf der Bindefrist, die zugleich Zuschlagsfrist ist, gilt. Das Risiko etwaiger Unw344gbarkei-ten wegen der Kalkulationsgrundlagen ist ihm unver344ndert zuzuordnen. 29 Dem Auftraggeber ist zwar auch bekannt, dass der Bieter nur die Wahl hat, die Zustimmung zu erkl344ren oder aus dem Verfahren auszuscheiden. Das rechtfertigt es jedoch nicht, dem Auftraggeber 374ber die Grunds344tze des Weg- 30 - 13 - falls der Gesch344ftsgrundlage die damit verbundenen Risiken einer Ver344nderung der Kalkulationsgrundlagen zuzuweisen. Dem steht schon entgegen, dass da-mit elementare Grunds344tze des Wettbewerbs im Vergabeverfahren verletzt w374rden. Es w344re mit den Grunds344tzen des fairen, transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichteten Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, wenn der Bieter 374ber eine Anpassung nach den Grunds344tzen des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage einen neuen Preis f374r die unver344nderte Leistung verlangen k366nnte. Denn auf diese Weise w374rde ohne eine Ver344nderung des Leistungsin-halts nachtr344glich allein der Preis ver344ndert, mit dem er sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Das ginge nicht nur zu Lasten des Auftraggebers, sondern auch zu Lasten derjenigen Bieter, die auf der Grundlage ihrer Kalkulation einer Bindefristverl344ngerung ebenfalls zugestimmt und damit eine Bindung an ihren Preis erkl344rt haben. Dabei kann nicht R374cksicht darauf genommen werden, dass der zun344chst g374nstigste Bieter im Einzelfall selbst dann noch der g374nstigs-te Bieter gewesen w344re, wenn er die M366glichkeit gehabt h344tte, den Preis im Vergabeverfahren anzupassen. Diese Erw344gung muss au337er Betracht bleiben, weil das Vergabeverfahren eine Verhandlung 374ber den Preis nicht zul344sst und deshalb im ma337geblichen Zeitraum kein Raum f374r eine 334berpr374fung des Prei-ses ist. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber die Kalkulationsgrundlagen regel-m344337ig nicht kennt und seinerseits ein unabw344gbares Risiko eingehen w374rde, wenn der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages h344tte. Er hat deshalb keinen Anlass, die Kalkulationsgrundlagen in seinen Gesch344fts-willen aufzunehmen. Das ist auch nicht anders, wenn er vom Bieter auf ein Kal-kulationsproblem aufmerksam gemacht wird, das darin besteht, dass nach Ab-lauf der urspr374nglichen Zuschlagsfrist eine bis dahin sichere Bindung des Liefe-ranten nicht mehr besteht. Das ist f374r den Auftraggeber kein Anlass, das ent-sprechende Risiko zu 374bernehmen. Allein die Erkl344rung, der Auftragnehmer 31 - 14 - wolle durch die Bindefristverl344ngerung keine Nachteile durch die fehlende Bin-dung 374bernehmen und es w374rden Schadensersatzanspr374che vorbehalten, ver-mag dem Auftraggeber dieses Risiko nicht zuzuweisen. 32 (3) Ein Bieter kann sich nicht darauf berufen, der Wettbewerb w374rde durch die Aufrechterhaltung des urspr374nglichen Preises f374r die Dauer der ver-l344ngerten Bindefrist zu seinen Lasten verf344lscht. Mit der Verl344ngerung der Bin-defrist 374bernimmt er die Verantwortung daf374r, dass sein Preis weiterhin unver-344ndert angeboten wird. An diesem Preis muss er sich gerade zum Schutz des Wettbewerbs grunds344tzlich festhalten lassen. Es ist das allgemeine Risiko ei-nes 366ffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn er den Preis nicht halten kann. Derjenige, der an einem solchen Verfahren teil-nimmt, kann sich nicht darauf berufen, die damit verbundenen Risiken seien unzumutbar und m374ssten deshalb vom Auftraggeber 374bernommen werden. Der Senat muss nicht entscheiden, inwieweit die Bitte um Verl344ngerung der Binde-frist angesichts dieser unbefriedigenden Lage f374r den Bieter vergabekonform ist. Verl344ngert der Bieter die Bindefrist ungeachtet eines eventuell bestehenden Vergabeversto337es, kann er nicht geltend machen, der Preis m374sse 374ber die Grunds344tze des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage angepasst werden. (4) Mit dem Festhalten am angebotenen Preis werden auch keine verga-berechtlichen Grunds344tze verletzt. So kann der Bieter, der auf diese Weise mit-telbar gezwungen wird, aus dem Verfahren auszuscheiden, nicht geltend ma-chen, er sei zu sch374tzen, weil er zun344chst das wirtschaftlichste Angebot im Hin-blick auf die ausgeschriebene Bindefrist abgegeben habe. Ihm m374sse deshalb die M366glichkeit der Preisanpassung gew344hrt werden. Das w374rde, wie bereits dargelegt, den Wettbewerb verf344lschen. Auch kann er nicht geltend machen, es sei ihm nicht zuzumuten, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden und damit auf die Amortisierung seiner Angebotskosten zu verzichten. Ein Bieter, der an 33 - 15 - einem 366ffentlichen Vergabeverfahren teilnimmt, hat keine gesch374tzte Rechtspo-sition dahin, dass sich seine Angebotskosten stets amortisieren. Zwar kommt bereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zwischen Auftrag-geber und Bieter ein vertrags344hnliches Vertrauensverh344ltnis zustande, das die Parteien zu gegenseitiger R374cksichtnahme und Sorgfalt verpflichtet. Bei schuldhafter Verletzung dieses Vertrauensverh344ltnisses durch den Ausschrei-benden k366nnen nach den Grunds344tzen einer Haftung f374r Verschulden bei Ver-tragsverhandlungen (247 311 Abs. 2 Nr. 1, 247 241 Abs. 2, 247 280 Abs. 1 BGB) Schadensersatzanspr374che des Bieters entstehen, die grunds344tzlich auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Sep-tember 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 261), also auch die Aufwendungen f374r das Angebot umfassen. (5) Grunds344tzlich unma337geblich ist auch, ob der Bieter ausreichend Zeit hatte, 374ber die Bitte auf Verl344ngerung der Bindefrist nachzudenken. Eine zu kurze Zeit kann vergaberechtlich bedenklich sein. Darauf kommt es jedoch im Zusammenhang mit der Frage, ob die Kalkulation Gesch344ftsgrundlage gewor-den ist, nicht an. 34 5. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verl344ngerung der Bindefrist er-leidet, sind den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die daf374r Sor-ge tragen, dass alle Bieter gleich behandelt werden, die notwendige Transpa-renz erzielt wird und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erh344lt. Dass der wirtschaftlichste Bieter durch ein Nachpr374fungsverfahren Nachteile erleiden k366nnte, ist vom Gesetzgeber gesehen worden. Er hat deshalb unter bestimmten Umst344nden eine Schadensersatzverpflichtung des Antragstellers oder Be-schwerdef374hrers vorgesehen, wonach missbr344uchliche Antragstellung auch zum Ersatz des den Beteiligten entstandenen Schadens verpflichtet, 247 125 GWB. Dass die Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs aus gutem 35 - 16 - Grund hoch sind, kann nicht zum Nachteil des Auftraggebers gehen. Mit dem Nachpr374fungsverfahren verwirklicht sich ein Risiko, das dem Vergabeverfahren immanent ist und das jeder Bieter zu tragen hat. Kalkuliert er insoweit nicht be-standsfest im Hinblick auf einen sp344teren Zuschlag, hat er eine schw344chere Wettbewerbsposition als diejenigen Bieter, die ihre Preise nicht im Hinblick auf die urspr374nglich vorgesehene Zuschlagsfrist kalkulieren. 6. Dahinstehen kann, inwieweit eine Preisanpassung m366glich ist, wenn der Auftraggeber einen sog. "offenen" oder "externen" Kalkulationsirrtum aus-nutzt (dazu vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, aaO; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 109). Ein solcher "offener" Kalkulationsirrtum liegt nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Kl344gerin hat zwar das Risiko einer nicht ausk366mmlichen Kalkulation offengelegt. Dieses Risiko war aber von ihr erkannt und bewusst eingegangen worden. 36 7. Aus Vorstehendem ergibt sich, dass es auch nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht Anspr374che auf Preisanpassung aus 247 242 BGB in Verbindung mit der Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages abge-lehnt hat. Auch l344sst sich kein Anspruch aus dem Rechtsgedanken des 247 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B derart herleiten, dass der Auftraggeber die Risiken einer Ver344nderung der Kalkulationsgrundlage zu 374bernehmen h344tte. 37 - 17 - III. 38 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2005 - 95 O 167/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2008 - 21 U 150/05 -
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