BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 82/09 vom 28. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers wird stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. April 2009 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 33.740,89 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger ist der Gesch344ftsf374hrer der Dr. B. I. GmbH (in Zukunft: I. GmbH). Er nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der I. GmbH wegen mangelhafter Bauleistungen auf Schadensersatz in H366he der Kosten der M344n-gelbeseitigung und hilfsweise auf Kostenvorschuss in gleicher H366he in An-spruch. Die I. GmbH schloss mit der Beklagten 1996 einen Vertrag 374ber Roh-bauarbeiten am Neubau eines Doppelhauses in F. Nach Abnahme der Werk- 1 - 3 - leistung der Beklagten im Juni 1996 ver344u337erte die I. GmbH eine der beiden Doppelhaush344lften an die Eheleute G. 2 Die Erwerber der anderen Haush344lfte r374gten 1998 Feuchtigkeitserschei-nungen im Kellergeschoss. In dem vom Kl344ger gegen die Beklagte deswegen eingeleiteten selbst344ndigen Beweisverfahren stellte der Sachverst344ndige das Vorliegen von M344ngeln an der Bauwerksabdichtung im Keller und der Drainage fest. Da beide Doppelhaush344lften baugleich waren, forderte der Kl344ger die Beklagte nach Abtretung der Gew344hrleistungsanspr374che an ihn unter Fristset-zung erfolglos auf, Arbeiten zur Beseitigung der M344ngel an der Bauwerksab-dichtung und der Drainage vorzunehmen. Mit Antrag vom 28. August 2000 be-antragte der Kl344ger die Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens wegen der M344ngel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage der Doppel-haush344lfte der Eheleute G. Auch in diesem Verfahren kam der Sachverst344ndige zu dem Ergebnis, die Kellerw344nde seien mangelhaft abgedichtet und die Drai-nage nicht fachgerecht eingebracht worden. 3 Der Kl344ger vereinbarte mit den Eheleuten G. am 3. Dezember 2002, dass er auf die Einrede der Verj344hrung ihrer Gew344hrleistungsanspr374che gegen ihn bis zum 2. Dezember 2003 verzichte, vorausgesetzt, die Verj344hrung sei bis zum 3. Dezember 2002 noch nicht eingetreten. Zudem 374bergab er zur Sicher-heit eine von der Beklagten gestellte Bankb374rgschaft. Im Gegenzug erkl344rte sich das Ehepaar G. bereit, seine M344ngelbeseitigungsanspr374che zun344chst nicht klageweise geltend zu machen. 4 Das Landgericht hat der am 26. Oktober 2004 erhobenen Zahlungsklage auf den Hilfsantrag zur Zahlung von Kostenvorschuss in H366he von 34.634,79 200 stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abge344ndert 5 - 4 - und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in H366he von 893,90 200 verur-teilt und im 334brigen die Klage abgewiesen und die weitergehenden Rechtsmittel zur374ckgewiesen. Der Kl344ger will mit der Revision, deren Zulassung er begehrt, seinen Klageantrag weiterverfolgen. II. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Rechts des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. 6 1. Das Berufungsgericht bejaht die geltend gemachten M344ngel der Werk-leistung, meint jedoch, 374ber den zugesprochenen Betrag von 893,90 200 hinaus st374nde dem Kl344ger kein Schadensersatzanspruch zu. Nach den Grunds344tzen der Vorteilsausgleichung nach 247 242 BGB sei zu ber374cksichtigen, dass die Ehe-leute G. bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts keine M344ngelbeseiti-gungsanspr374che gegen den Kl344ger geltend gemacht h344tten und solche auch zwischenzeitlich verj344hrt seien (Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). Der Kl344ger habe nur bis zum 2. Dezember 2003 auf die Verj344hrungseinrede verzichtet. Aus der nachfolgenden Korrespondenz sei lediglich ersichtlich, dass die M344ngel im Kellergeschoss thematisiert worden seien, alle m366glichen Anspr374che der K344ufer wegen dieser M344ngel seien jedoch mangels Geltendmachung endg374ltig verj344hrt. Unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gem344337 247 254 Abs. 2 BGB sei der Kl344ger auch gehalten, die Einrede der Verj344hrung gegen374ber m366glichen Anspr374chen der K344ufer zu erheben. 7 - 5 - 2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch des Kl344gers auf recht-liches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG, versto337en. Es hat entscheidungserheblichen Vortrag des Kl344gers zur Hemmung der Verj344hrung 374bergangen. 8 9 a) Ein Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r liegt bei einem Umstand vor, aus dem sich klar ergibt, dass das Gericht nicht seiner Pflicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausf374hrungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in seine rechtlichen Erw344gungen einzubeziehen. Ein solcher Umstand ist gegeben, wenn das Gericht zu einer Frage, die f374r das Ver-fahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parteivortrages in den Entscheidungsgr374nden nicht Stellung nimmt (vgl. BVerfG, NJW-RR 1995, 1033). b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Verj344hrung der Gew344hrleistungsanspr374che der Doppelhauserwerber G. bejaht, ohne zu dem umfangreichen Vortrag des Kl344gers Stellung zu nehmen, der die Hemmung der Verj344hrung der Anspr374che der Eheleute G. gegen den Kl344ger begr374nden kann. Der Kl344ger hat insbesondere vorgebracht, dass er das im August 2000 eingelei-tete selbst344ndige Beweisverfahren wegen der Baum344ngel an der Doppelhaus-h344lfte der Erwerber G. in ausdr374cklicher Absprache mit diesen durchgef374hrt ha-be. In der Folgezeit h344tten zwischen dem Kl344ger und den Eheleuten G. stets Verhandlungen geschwebt, die einerseits die Eheleute G. von der Erhebung einer kostentr344chtigen Klage abhalten und andererseits die Gew344hrleistungs-verpflichtung des Kl344gers beinhalten sollten. So h344tten die Eheleute G. mehr-fach beim Kl344ger nachgefragt, wann mit der Beseitigung der M344ngel an der Kel-lerisolierung und der Drainage zu rechnen sei. Der Kl344ger habe den Eheleuten G. die Bankb374rgschaft der Beklagten zur Sicherheit 374bergeben und sie mehr-fach 374ber den Stand des Rechtsstreits mit der Beklagten unterrichtet. Des wei-teren hat der Kl344ger vorgetragen, dass zwischen 1999 und 2009 verschiedene 10 - 6 - Telefonate und pers366nliche Gespr344che jeweils mit dem Ziel gef374hrt worden sei-en, die Eheleute G. von der Erhebung einer weiteren Klage abzuhalten, um kei-ne unn366tigen Kosten entstehen zu lassen, wobei bei all diesen Gespr344chen klar gewesen sei, dass am Ende des vorliegenden Verfahrens sich der Kl344ger mit den Eheleuten G. 374ber die vorhandenen M344ngel auseinandersetzen m374sse. Diesen Sachvortrag hat der Kl344ger teilweise durch Vorlage von Schriftverkehr belegt und dar374ber hinaus Beweis durch Einvernahme des Zeugen G. angebo-ten. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit den Schreiben vom 15. Janu-ar 2005 und 15. Februar 2009 befasst und den 374brigen Vortrag nicht gew374rdigt. Dieser Vortrag war von zentraler Bedeutung f374r das Verfahren, denn er sollte die Hemmung der Verj344hrung der Anspr374che der Eheleute G. gegen die I. GmbH belegen. Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kl344ger die vorgenannten Einzelheiten vorgetragen, wobei keine Rolle spielt, dass er die Hemmung der Verj344hrung aus 247 202 BGB a.F. herleiten wollte. Das Berufungsgericht war gehalten, den Vortrag auch unter dem sich aufdr344ngenden Gesichtspunkt der Hemmung der Verj344hrung nach 247 639 Abs. 2 BGB a.F. und 247 203 BGB n.F. zu w374rdigen. 11 c) Der Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r ist entschei-dungserheblich. Auf der Grundlage des Vortrags des Kl344gers kommt eine Hemmung der Verj344hrung nach 247 639 Abs. 2 BGB a.F. und 247 203 BGB n.F. we-gen zwischen dem Kl344ger und dem Ehepaar G. schwebender Verhandlungen 374ber deren Gew344hrleistungsanspr374che in Betracht. Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 194/05, BauR 2007, 380, 381 = NZBau 2007, 184 = ZfBR 2007, 142, 143). Danach ge-n374gt f374r ein Verhandeln jeder Meinungsaustausch, der zwischen dem Berech-tigten und dem Verpflichteten 374ber den Schadensfall stattfindet, sofern der 12 - 7 - Schuldner nicht von vornherein jeden Ersatz sofort und eindeutig ablehnt. An-ders als die Beschwerdeerwiderung meint, beschr344nkt sich der Vortrag des Kl344gers nicht auf Verhandlungen bis zum Ende des Beweisverfahrens oder bis zum 2. Dezember 2003. Aus dem entgegen der Auffassung der Beschwerdeer-widerung ausreichend substantiierten Vortrag des Kl344gers ergibt sich vielmehr, dass er den Eheleuten G. fortw344hrend bis zum Jahr 2009 ("w344hrend all dieser Jahre223) zu erkennen gegeben hat, dass er die Verhandlungen 374ber seine von ihm nicht in Abrede gestellte Pflicht zur M344ngelbeseitigung jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens mit der Beklagten fortf374hren wollte. Diese waren da-mit einverstanden. Damit lagen w344hrend des gesamten Zeitraums bis zur Ent-scheidung des Berufungsgerichts Verhandlungen im Sinne des 247 203 BGB vor. Denn es reicht aus, dass der Kl344ger und die Eheleute G. in fortlaufendem Mei-nungsaustausch 374ber die M344ngelbeseitigungspflicht des Kl344gers waren. Dass es zwischenzeitlich l344ngere Zeitr344ume gegeben hat, in denen der Kl344ger und die Eheleute G. keinen Kontakt hatten, ist m366glicherweise auf den Umstand zur374ckzuf374hren, dass der Prozess gegen die Beklagte noch fortdauerte und hindert nicht die Annahme, dass die Verhandlungen auch w344hrend dieser Zeit weder eingeschlafen noch gescheitert waren. Der Beschwerdeerwiderung kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es auf die Frage der Verj344hrung schon deshalb nicht ankomme, weil der Kl344ger der Beklagten zwischenzeitlich im Jahre 2001 ein Nachbesserungsrecht einge-r344umt habe und diese bereit sei, die Nachbesserung vorzunehmen. Das Beru-fungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit ihrem Nachbesserungsrecht ausgeschlossen ist. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach 247 634 Abs. 1 BGB a.F. ist entbehrlich. Dass die Beklagte nicht ernsthaft bereit ist, die M344ngel zu beseitigen, ergibt sich schon daraus, dass sie diese in den vergangenen neun Jahren nicht vorgenommen hat. Dass der Kl344ger die M344ngelbeseitigung nicht zugelassen h344tte, hat die Be- 13 - 8 - schwerdeerwiderung in ihrer Gegenr374ge nicht ausgef374hrt. Zudem hat die Be-klagte die Einrede der Verj344hrung der gegen sie gerichteten Anspr374che erho-ben, womit sie ebenfalls deutlich gemacht hat, dass sie zu einer Gew344hrleistung nicht mehr bereit ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253) . 14 Es kann danach nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsge-richt unter Ber374cksichtigung des Parteivortrags des Kl344gers unter dem Ge-sichtspunkt der Hemmung der Verj344hrung der Gew344hrleistungsanspr374che der Eheleute G. zu einer anderen Beurteilung der Vorteilsausgleichung gekommen w344re. Das Berufungsurteil war daher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.09.2007 - 2-01 O 194/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.04.2009 - 10 U 264/07 -
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