BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 82/12 Verkündet am: 20. Juni 2013 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 305 Abs. 1 Satz 1 VOB/B § 11 Sieht ein Klauselwerk eine durch Ankreuzen auszuübende Option vor, ob der Ve r- wender einen Vertragsstrafenanspruch gegen seinen Vertragspartner vo r sehen will, ist vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls keine Vertragsstrafe verei n- bar t, wenn die Ankreuzoption nicht ausgeübt wird. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20 . Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniff ka , die Richt e- rin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Kosziol und Dr. Kartzke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14 . Februar 2012 aufgehoben. Die Berufung der Bekl agten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28. Oktober 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte mit Au s- nahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die d ie Neben intervenienten zu tragen haben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darum, ob ein Anspruch der Klägerin auf Restwer k- l ohn durch Aufrechnung mit einer Vertragsstrafenforderung der Beklagten erl o- schen ist. Der Rechtsstreit betrifft in ers ter Linie die Frage, ob eine Vertragsstr a- fe vereinbart ist, obwohl ein in Besonderen Vertragsbedingungen dafür vorg e- sehenes Ankreuzfeld nicht ausgefüllt worden ist . Im Auftragsschreiben vom 9. Januar 2008, welches die Klägerin am 24. Januar 2008 unterzei chnete, heißt es: 1 2 - 3 - - 1.2 der Besonderen Vertragsbedi n gungen und Vorgaben im Leistungsverzeichnis Vertragsstrafen: sh. Punkt Nr. 2.1 - 2.3 der Besonderen Vertragsbedi n- gungen Die von der Beklagten gestellten Besonderen Vert ragsbedingungen en t- halten Regelungen über Ausführungsfristen ( Gliederungspunkt Nr. 1 ) und Ve r- trag s strafen ( Gliederung s punkt Nr. 2 ) : "1 Ausführungsfristen 1.1 Fristen für Beginn und Vollendung der Leistung (= Ausführungsfristen): Mit der Ausführung ist zu beginnen am __spätestens am______________ innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang der Aufforderung durch den Au f traggeber _______________zugehen. Die Leistung ist zu vollenden (abnahmereif ferti g zu stellen) am siehe LV vorstehende Frist für den Ausführungsbeginn vorstehende Frist für die Vollendung (abnahmereife Fertigstellung) der Lei s tung folgende Einzelfristen ohne Bauzeitenplan werden ausdrücklich als Vertragsfristen vereinbart: sh. LV________________ 3 - 4 - Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen: 2.1 bei Überschreitung der Ausführungsfrist _ ________________ _________________ 0,1 v. H. des Endbetrages der Auftragssumme 2.3 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt _______ 5 v.H. der Auftrag s- summe begrenzt Das Leistungsverzeichnis sieht unter anderem vor: "Gesamtfertigstellung Res t flächen: 03.2009 . " Bis zum 31. März 2009 hatte die Klägerin ihre Arbeiten nicht fe r tiggestellt. Die Beklagte nahm die Arbeiten am 18. September 2009 ab. In der A b nahmebescheinigung ist vorgedruckt: "Der Auftraggeber behält sich vor, die verei n barte Vertrag sstrafe geltend zu machen ." Gegen die Restwerklohnforderung d er Kl ägerin hat die Beklagte mit einer Vertragsstrafen forderung aufgerechnet . Die Werklohnklage hatte in erster I n- stanz Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte, soweit für das Revisionsverfa h- r en von Interesse, zur Zahlung von 69.977,56 i- chen Anwaltskosten verurteilt. Das Landgericht hat gemeint, dass eine Ve r- tragsstrafe nicht vereinbart wo r den sei, weil das An kreuzfeld unter Nr. 2.1 der Besonderen Vertragsbedingu n g en nicht ausgefüllt worden sei. Jedenfalls sei unklar, ob dieser Punkt der Besonderen Vert ragsbedingungen gelten solle (§ 305c Abs. 2 BGB). Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Klä gerin erreichen, dass das Urteil des Landgerichts wieder hergestellt wird. Die Beklagte und ihre Streithelfer b e- antragen, die R e vision zurückzuweisen. 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet . I. Das Berufungsgericht hat ausführt: Die vom La ndgericht zuerkannte F o r- derun g von 69.977,56 Anspruch auf Ve r- tragsstrafe untergegangen. Die Parteien hätten eine Vertragsstrafe vereinbart. Zwar sei im A b schnitt 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen kein Kästchen angekre uzt. Durch die Eintra gung der Prozentz ahlen "0,1" und "5" in den A b- schnitten 2.1 und 2.3 habe die Beklagte aber hinreichend deutlich zum Au s- druck gebracht, dass eine Vertragsstrafe vereinbart werden solle. Die se Ausfü l- lungen wären andernfalls unsinnig und widersprüchlich. Von einer Un klarheit im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB könne de s halb nicht die Rede sein. Dafür spreche auch, da ss das Auftragsschreiben vom 9. Januar 2008, das ke in Formularschreiben, sondern i ndividuell auf den Auftrag zugeschnitte n sei , Vertrag s strafen ausdrücklich - mit Bezugnahme auf die Punk te 2.1 bis 2.3 der Besonderen Vertragsbedingungen - er wähne . Außerdem habe sich die B e- klagte die verei n barte Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll vorbehalten, ohne dass die Klägerin dem zeitnah widers prochen h a be. Wie das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, sei d ie formularmäßige Regelung über die Vertrags strafe mit dem Transparenzgebot vereinbar; d ie Ve r tragsstrafe sei auch verwirkt. 7 8 9 10 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der formula r- mäßigen Vertrag sstrafen vereinbarung unterliegt der uneingeschränkten revis i- onsrechtlichen Nachprüfung, da bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen ung e- achtet der Frage, ob sie über den r äumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hi n- aus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (BGH, Urteile vom 13. No v e m ber 2012 - XI ZR 500/11, NJW 2013, 995 Rn. 15, für BGHZ bestimmt; vom 9. Febr u ar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011 , 1342 Rn. 29; vom 9. J uni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11 m.w.N. ). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend von den Verständnismö g- lichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspar t- ners - einheitlich so ausz ulegen, wie sie von verständigen und redlichen Ve r- tragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGH, Urteile vom 5. Mai 2011 - VII ZR 181/10, BauR 2011 , 1331 = NZBau 2011, 407 Rn. 19; vom 17. Februar 20 11 - III ZR 35/10, BGHZ 188, 351 Rn. 10 ). 2. Hieran gemessen hält die Auslegung der Vertragsstrafe n vereinbarung durch das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Das Berufungsgericht hat zwar g esehen, dass unter Gliederungspunkt Nr. 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen kein Kästchen angekreuzt ist. Es hat aber gemeint, dass dies unschädlich sei, weil die Beklagte unter den Gli e- derungspunkten Nr. 2.1 und 2.3 die Prozentz ahlen "0,1" und "5" eing etragen habe. Daraus ergebe sich hinreichend deutlich, dass eine Vertragsstrafe ve r - 11 12 13 14 - 7 - einbart werden sollte; andernfalls wären die Ausfüllungen unsinnig und wide r- sprüchlich g e wesen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Das von der Beklagten verwend e- t e Formular sieht eine Erklärung über die Ve r einbarung einer Vertragsstrafe vor, die aus zwei wesentlichen Elementen besteht. Es soll nicht nur die Höhe der Vertragsstrafe bestimmt werden, vielmehr soll ein gesondertes Ankreuzfeld ausg e füllt und damit klarg estellt werden , ob die Vertragsstrafe im konkreten Fall auch wirk lich vo m Parteiw illen getragen ist oder nicht . Dieser Formulargesta l- tung wird ein Verständnis nicht gerecht, wonach gleichwohl für eine Vertrag s- strafe optiert wird , wenn nur deren H ö he bestim mt, aber nicht die vorgesehene Erklärung abg egeben wird , dass überhaupt eine Vertragsstrafe v or gesehen wird . Trägt der Verwender Prozentzahlen ein und f üllt aber das Ankreuzfeld nicht aus, kann es sich um die bloße Vorberei tung einer etwaigen Vertrag s- s trafenv ereinbarung ha n deln. Das liegt im Streitfall nicht fern , weil die Beklagte an zwei anderen Stellen Einfügungen vorgenommen hat, ohne diese durch A n- kreuzen des vorgesehenen Feldes als gültig zu kennzeichnen ( Gliederung s- punkt Nr. 1.1: "spätestens am"; Gliederungspunkt Nr. 1.2: "sh. LV"). Darauf weist die Revision zutre f fend hin. Ein solches Verständnis ist nicht unsinnig oder widersprüchlich, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Wenn der Klauselverwender eine solche Form u- largesta l tung wählt, muss e r sich grundsätzlich daran messen lassen und dafür sorgen, dass das vorgesehene Feld an gekreuzt wird , we nn er dessen Inhalt als gültig behandelt wi s sen will . Das vorgesehene Käst chen hat die Beklagte aber nicht ausgefüllt . Dies legt den Schluss na he, dass von der Option einer Ve r- tragsstrafe kein Gebrauch g e macht werden sollte und diese Bedingung deshalb nicht in den Vertrag eingebracht worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). 15 16 17 - 8 - b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Bezugnahme auf die Besond e ren Ver tragsbedingun gen im Auftragsschreiben vom 9. Januar 2008. Das Auftragsschreiben verweist zwar auf die Punkte Nr. 2.1 bis 2.3 der Beso n- deren Vertragsb e dingungen. Aus diesen lässt sich aber, wie ausgeführt, keine Vereinbarung einer Vertragsstrafe herleiten. Daran ände rt es nichts, dass das S chreiben vom 9. Januar 2008 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts individuell auf den Auftrag zugeschnitten ist . D as Auftragsschreiben enthält ke i- ne eigenständige Vertragsstrafenvereinba rung, sondern nur einen dekl arator i- sch en Hinweis auf das Klauselwerk. c) Zu Unrecht weist das Berufungsgericht auf den formularmäßigen Vo r- behalt im Abnahmeprotokoll hin . Der Au f traggeber stellt damit klar, dass er sein Recht, eine Vertragsstrafe zu fordern, nicht aufgibt. Der Vor behalt setzt eine Vertragsstrafenvereinbarung voraus, begründet diese aber nicht selbst . Die Vorbehaltsklausel geht zwar davon aus, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, gestattet aber nicht den Schluss, dass die Parteien eine solche ta t- sächlich vereinbart haben. Zu Unrecht vermisst das Berufungsgericht einen zeitnahen Widerspruch der Klägerin; dafür b e stand kein Anlass. d ) Aus dem vorprozessuale n Aufrechnungsschreiben der Streithe lfer der B e klag ten vom 27. November 2009 lässt sich ebenfalls ni chts herleiten. Zwar sind die Streithelfer der Beklagten, die von ihr beauftragten Architekten, davon ausgegangen, dass eine Vertragsstrafe vereinbart ist. Das gestattet aber keinen tragfähigen Rückschluss auf den tatsächlichen Willen der Parteien des Wer k- vertrags bei Vertragsschluss. Die Gegenrüge der Revisionserwiderung der Streithelfer ist daher unb e gründet. 3 . Da keine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, bedarf es keiner En t- schei dung des Senats , ob die von der Beklagten verwendeten Vertragsstrafe n- k lauseln mit dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) vereinbar sind , 18 19 20 21 - 9 - wie die Revision im Hinblick auf zwei Urteile geltend macht , die Klause l - werke aus diesem Grund beanstandet haben (LG Osnabrück, Urteil vom 31. März 2011 - 4 O 122/11, BeckRS 2011, 16306 = IBR 2011, 629 [Schli e mann]; LG Klev e, Urteil vom 14. März 2012 - 2 O 272/11, BeckRS 2012, 10253 = IBR 2012, 323 [Franz]). III. Auf die Revision der Kläger in ist das Berufungsurteil danach aufzuheben und das Urteil des Land ger ichts ist wiederherzustellen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). 22 - 10 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 , § 101 Abs. 1 Hal b- satz 2 ZPO . Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 28.10.2010 - 83 O 23/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 14.02.2012 - 22 U 184/10 - 23
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