ECLI:DE:BGH:2018:260418UVIIZR82.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 82/17 Verkündet am: 26. April 2018 Mohr, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2002) § 8 Nr. 1 Abs. 2, § 2 Nr. 3 a) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsb e- endigung nicht anderweitig geeinigt habe n (im Anschluss an BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). b) Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprüngl i- chen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vo r- dersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207). BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 82/17 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 26. April 2018 durch d ie Richter D r. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 1 4 . März 2017 - 4 U 155/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin fordert eine Vergütung für infolge verkürzter Bauzeit nicht er Die Beklagte führte im Jahr 2004 eine öffentliche Ausschreibung betre f- fend den grundhaften Ausbau der Bundesautobahn A 19 für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung durch, an dem sich die Klägerin mit einem Angebot zu einem Gesamtpreis von 1.076.416,75 D a- rin bot die Klägerin entsprechend der Ausschreibung unter Einbeziehung der VOB/B (2002) die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14 , 8 k m für 588 Tage zu einem Ein heitspreis von 1 .184 Frist für die Ausführung der Leistungen der Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angegeben, vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses. Die am 2. September 2004 endende Binde - und Zuschlag sfrist wurde auf Bitten der Beklagten mit Zustimmung der Kläge rin mehrfach verlängert. Am 30. März 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für die angeb o- 1 2 - 3 - tenen Arbeiten über 1.1 86.211,26 brutto na ch Abzug eines Nachlasses von 5 %. Wegen der Dauer des Vergabeverfahrens hatte die Klägerin im Jahr 2005 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene und von ihr vorgehaltene Stahlgleitwand sukzessive auf anderen Baustellen einzusetzen. Bei Z u- schlagserteilung musste die Klägerin daher die benötigte Stah lgleitwand bei einem Nachunternehmer anmieten. Die Klägerin machte Mehrkosten für die Vorhaltung der Stahlgleitwand wegen der mehrfachen Verlängerung der Z u- schlagsfrist in Höhe von 431. geltend. Diese Forderung ist Gegenstand des Parallelverfahren s VII ZR 81/17 . Die Stahlgleitwand wurde auf Weisung der Beklagten nur an 333 Tagen eingesetzt, da die se die Baumaßnahme erheblich beschleunigte. Die Klägerin beansprucht für die infol ge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte n Leistung en a uf der Grundlage eines vorgerichtlich eingeholten Sachverständ i- gengutachten s und unter Berücksi chtigung eines Nachlasses von 5 % eine . Das Landgeri cht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung des geforderten Betrags verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Bekla g- te die Abweisung der Klage erreichen. 3 4 5 - 4 - Entsc heidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden , Art. 229 § 39 EGBGB . I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aufgrund der erheblich verkürzten Bau - bzw. Vorhaltezeit ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) zu. Die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, die ca. 14 . 8 00 m lange Stahlgleitwand bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nac h vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, sei nach verständiger Ausl e- gung als eine de n Anspruch nach § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) begründende freie Kündigung anzusehen. Die Beklagte habe aufgrund der Notwendigkeit zur vo r- zeitigen Fertigstellung der Baumaßnahme von ih rem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Angesichts der erheblichen Beschleunigung der Bauma ß- nahme wegen der enormen Verzögerung beim Baubeginn einerseits und der notwendigen Fertigstellung des Autobahnteilst ücks vor dem G 8 Gipfel in Heiligendamm im J uni 2007 andererseits habe die Kündigung ihre Ursache a l- lein im Risiko - und Verantwortungsbereich der Beklagten. Die als Kündigung auszulegende Aufforderung zum Abbau der Stah l- gleitwand habe zwar nicht dem Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B (200 2) entsprochen. Indes sei allgemein anerkannt, dass bei einem VOB - Vertrag die Kündigungsregelungen in §§ 8, 9 VOB/B (2002) jedenfalls auch dann Geltung erlangen sollen, wenn von einer einverständlichen Vertragsau f- hebung auszugehen sei und die Parteien sich nicht über deren Folgen au s- drücklich verständigt hätten. Aufgrund des nach Aufforderung der Beklagten erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand und der weiteren Baustellenräumung s o- wie der Fertigstellung der Baumaßnahme sei hier die Annahme einer einve r- 6 7 8 9 - 5 - nehmlich en (konkludenten) Vertragsaufhebung berechtigt. Vorliegend hätten sich die Parteien über die Folgen dieser einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausdrücklich nicht verständigt. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei dahin auszulegen, dass die K lägerin die Vorhaltung der Stahlgleitwand in einem Umfang von 14.800 m für mindestens 588 Tage schuldete. Bei einer Verkürzung der vertra g- lich vereinbarten Leistungs(Miet - )zeit werde der Auftragnehmer in seiner b e- rechtigten Vergütungserwartung für den gesa mten Zeitraum enttäuscht. Au f- grund des überwiegend mietrechtlichen Charakters der streitgegenständlichen Bauleistung sei eine Anpassung nach den Regelungen zur Vergütungsanpa s- sung für Mehr - und Mindermengen beim Einh eitspreisvertrag gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B ( 2002) nicht vorzunehmen. Im Übrigen k omme eine Anwendung des § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) nur in Betracht, wenn sich die Verringerung der Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vo r- gefundenen Verhältnisse ergebe, was vorliegend nic ht der Fall sei. Die Klägerin mache aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ihres A n- gebotspreises den Vergabegewinn, den Gewinn und Allgemeine Geschäftsko s- ten als nicht ersparte Kosten geltend. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrem V ergütungsanspruch nur solche Vergütungsbestandteile z u- grunde lege, die ohnehin nicht erspart werden könnten und ihr unabhängig von einem anderweitigen Erwerb zuständen, mithin durch anderweitigen Erwerb nicht kompensiert werden könnten. Gegen die Berechnun g des Anspruches habe die Beklagte keine substanti ierten Angriffe geführt. 10 11 - 6 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. D as Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Klägerin nach teilweiser einvernehmlicher Aufhebung des zwischen d en Parteien g e- schlossenen V ertrags vom 30. März 2006 nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) ein Vergütungsanspruch wegen nicht erbrachter Leistungen in Höhe von a) Zutreffend nimmt das Berufungsg ericht an, dass der Vertrag vom 30. März 2006 durch die Beschleunigungsmaßnahmen der Beklagten, die dazu geführt haben, dass die Vorhaltung der Stahlgleitwand nur an 333 Tagen statt wie im Leistungsverzeichnis angegeben 588 Tagen erforderlich war, teilweise einvernehmlich vorzeitig beendet worden ist. aa) Das Berufungsgericht legt den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinsichtlich der darin enthaltenen Position zur Vorhaltun g einer Stah l- gleitwand von 14,8 km für 588 Tage dahin aus, dass die Klägerin danach ve r- pflichtet war, entsprechend der in Aussicht genommenen Bauzeit eine Stah l- gleitwand für einen Zeitraum von insgesamt 588 Tagen zur Verfügung zu ha l- ten . Die tatrichterlich e Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 15; Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BGHZ 206, 203 Rn. 20; Versäumnisurteil vom 22. Ja nuar 2015 - VII ZR 87/14 , NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14 , BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220). B eachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Vertragsauslegung liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. 12 13 14 15 - 7 - Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht sei von e inem Pa u- schalpreis - und nicht von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen, trifft nicht zu . Das Berufungsgericht hat vielmehr zugrunde gelegt , dass das Vorhalten der Stahlgleitwand nach den im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen je Tag der Vorhaltung abzur echnen war. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Zeitraum der Vorhaltung der Stahlgleitwand mit 588 Tagen ve r- bin d lich im Sinne einer Mindestvertragslaufzeit vereinbart worden ist, begegnet dies keinen revisionsrechtlichen Bedenken. D ie Auslegung des Berufungsg e- richts ist möglich und widerspricht insbesondere nicht dem Grundsatz einer i n- teressengerechten Auslegung . Soweit die Revision dagegen anführt , die Beklagte habe in der Lei s- tungsbeschreibung " Baubeschreibung Verkehrsführung " g efordert, die Ei n- heitspreise so zu kalkulieren, dass diese für die gesamte Bauzeit verbind lich sind, steht dies einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dieser von der Beklagten vorgegebene Passus der Leistungsbeschreibung stützt vie l- mehr die An nahme des Berufungsgerichts, dass sich ein Bieter auf eine Bauzeit von 588 Tagen einzurichten und seine Preise entsprechend zu kalkulieren hatte. bb) Ausgehend von der Annahme, dass die Klägerin nach dem Vertrag eine Stahlgleitwand jedenfalls für eine B auzeit von 588 Tagen zur Verfügung halten musste, stellt die Anforderung der Stahlgleitwand durch die Beklagte während eines Zeit raums von lediglich 333 Tagen eine Verkürzung der u r- sprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit dar , die einer Teilkündigung des V e r- trags gleichzustellen ist . Da nach den von der Revision insoweit nicht bea n- standeten Feststellungen des Berufungsgerichts von eine r einvernehmliche n Vertragsaufhebung auszugehen ist , kommt es a uf die von der Revision für e r- heblich gehaltene Frage, ob die Parteien auf das für eine Kündigung geltende Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B (2002) verzichten können, nicht entscheidend an. 16 17 18 - 8 - b) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002), der inhaltlich weitgehend dem § 649 Satz 2 BGB en t- spricht, sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1 463 f., juris Rn. 25 f. m.w.N.; Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB Teile A und B , 20. Aufl. , § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 8 ; O. Vogel, BauR 2011, 313, 315 ). Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung hat das Berufungsg e- richt nicht getrof fen. aa) § 8 Nr. 1 A bs. 2 VOB/B (2002) verdrängt, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, als speziellere Regelung den § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) (vgl. OLG Celle, BauR 1995, 558, juris Rn. 4; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 33; Kap ellmann/Schiffers /Markus , Ve r- gütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, Einheit s- preisvertr a g, 7. Aufl., Rn. 512 ; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 111 ) . Eine Anpassung der vereinbarte n Vergütung nach § 2 N r. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht , wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vorder sätzen der bei Vertragsschlu ss festgelegten Leistungen kommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Nove mber 2003 - VII Z R 346/01, BauR 2004, 495 , 496, juris Rn. 18 = NZBau 2004, 207 ). Diese Voraussetzung ist , wie dargestellt, nicht erfüllt. bb) Der Klägerin steht danach gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) die vereinbarte Vergütung zu; sie muss sich jedoch anrechnen lass en, was sie i n- folge der teilweisen Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch a n- derweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebs erwirbt oder zu e r- werben böswillig unterlässt. Das Berufungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Vortrag r- tigt . Dies begegnet revisionsrechtlich keinen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278 Rn. 27; Urteil vom 19 20 21 - 9 - 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 83 f. , juris Rn. 13; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98, BauR 2000, 126, 128, juris Rn. 13 = NZBau 2000, 140; Urteil vom 1 4 . Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 269, juris Rn. 25). Die Höhe der von der Klägerin errechneten Vergütung wird v on der Revision im Übrigen nicht an gegriffen . 2. Die Klägerin kann von der Beklagten weiterhin unter dem Gesicht s- punkt des Verzugs gemäß § 280 Abs. 1, § 286 BGB Ersatz der durch die vo rg e- richtliche Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Rechtsve r- verlangen . Eine Obliegenheit der Klägerin, ihren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich des im vorliegenden Verfahren ge l- tend gemachten Vergütung sanspruchs u nd des im Parallelverfahren VII ZR 81/17 verfolgten Zahlungsanspruchs einen einheitlichen Auftrag zu erte i- len, folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits daraus, dass si e in diesem Fall wegen der Zusammenrechnung der Forderungen i nfolge der sich aus der Gebührentabelle ergebenden Gebührenstufen insgesamt eine gering e- re Verfahrensgebühr an ihre Prozessbevollmächtigten hätte zahlen müssen. Da die Klägerin berechtigt war, die beiden Ansprüche in zwei getrennten Proze s- sen geltend zu ma che n (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. November 2017 VII ZR 81/17 und VII ZR 82/17), ist die Erteilung zweier getrennter Aufträge nicht als Verstoß gegen § 254 Abs. 2 Satz 1, 2. Fall BGB zu bewerten. Die H ö- u- chenden Gebühr steht zwischen den Parteien nicht im Streit. 22 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Brenneisen Vorins tanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 29.11.2012 - 4 O 270/12 - OLG Rostock, Entscheidung vom 14.03.2017 - 4 U 155/12 - 23
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