ECLI:DE:BGH:2019:240419UVIIIZR82.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 82/18 Verkündet am: 24. April 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen V erfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 20. März 2019 durch die Vorsi tzende Richterin Dr. Milger, die Richter innen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin w ird das Urteil der 2 . Zivilkammer de s Landgerichts Görlitz vom 16. Februar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts we gen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer in Görlitz gelegenen Wohnung der Kläge- rin. Mit Schreiben der Hausverwaltung vom 30. Oktober 2014 begehrte die Klä- gerin unter Benennung von drei Vergleichswohnungen eine Erhöhung der mo- natlichen Netto mie te (nachfolgend nur: Miete) für die 54 m² große Wohnung auf 352,0 Die Beklagte stimmte mit Schreiben vom 22. De- /m² ) zu. Das Amtsgericht hat die auf Zustimmung zu einer weitergehenden Miet- er höhung auf /m²) gerichtete Klage nach Einholung eines 1 2 - 3 - schriftlichen Sachverständigengutachten s mit zwei Ergänzungsgutachten ab- gewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen zurückgewie sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge- rin ihr Zustimmungsbegehren , so weit die Beklagte ihm nicht zugestimmt hat , weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit im Revisionsverfahren von Interesse , i m Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht habe das Amtsgericht unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen die ortsü bliche Vergleichsmiete für die Wohnung der Be- klagten auf demgemäß zurückgewiesen. Der Sachverständige habe unter Heranziehung von 16 Vergleichswoh- nungen im Stadtgebiet nachvollziehbar eine Mi Ohne Erfolg mache die Klägerin geltend, auch der oberste Wert der vorgenannten Spanne spiegele die ortsübliche Vergleichsmiete wider . D er Sachverständige habe die ortsübliche Vergleichsmiete mit einem Pu nktwert Zwar werde die Einzelvergleichsmiete als " konkrete " ortsübliche Vergleichsmiete in der Regel durch Einstufung der Wohnung inner- 3 4 5 6 7 - 4 - halb der Mietpreiss panne aufgrund zusätzlicher Kriterien näher bestimmt. Das Berufungsgericht verstehe den Befund des Sachverständigen aber dahinge- hend , dass hier der arithmetische Mittel wert den Punktwert der unter Berücksichtigung qualitativer Kriterien angepassten Vergleichsmiete darstelle . Dieser Wert bilde nach den Darlegungen des Sach- verständigen, denen das Berufungsgericht folge, die punktgenaue Einzelver- gleichsm iete für die von der Beklagten gemietete Wohnung ab. Die vom Sachverständigen ermittelte S panne der ortsüblichen Ver- gleichsmiete sei nicht mit der B andbrei te der Einzelvergleichsmiete gleichzuset- zen. Vielmehr habe der Sachverständige die in Rede stehende Wohnung nach den von ihm bereits im Vorfeld vorgenommenen Anpassungen innerhalb der S panne der ortsüblichen Vergleichsmiete - ohne dass er eine weite re Höher - oder Herab stufun g der Wohnung als erforderlich erachtet habe - eingruppiert und sei so zu einer punktgenauen Einzelvergleichsmiete gelangt. Im Rahmen der vo m Sachverständigen ermittelten Spanne der ortsüblichen Vergleichsm iete für die zu bewerten de Wohnung habe er sich demgemäß auf den Mittelwert der Mietpreisspanne als Einzelvergleichsmiete festgelegt. Da somit bereits eine Einzelvergleichsmiete vorlie ge, komme eine Anhebung der Miete für die betref- fende Wohnung auf den obersten Wert der Spanne d er ortsüblichen Ver- gleichsmiete nicht in Betracht. II. Die se Beurteilung hält rechtlicher Prüfung n icht in allen Punkten s tand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung nicht verneint werden. 8 9 - 5 - Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Die ortsübliche Ver- gleichsm iete wird nach § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohn- raum vergleichbarer Art, Größe und Ausstattung, Beschaffenheit und Lage ein- schließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Veränderungen nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden sind. 1. Nach dieser Maßgabe hat der Tatrichter zunächst Feststellungen zur Spanne der ortsüblichen Ve rgleichsmiete zu treffen. Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag in dem Parallelverfahren VIII ZR 62/18 (unter B I 2 b bb [2]) entschieden hat und die Revisionserwiderung unter Hinweis auf die vom Beru- fungsgericht entgegen § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB im maß geblichen Vierjahres- zeitraum nicht berücksichtigte Änderung von Bestandsmieten mit Recht rügt, sind die hier getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete von 4,58 nicht frei von Rechtsirrtum. Zwar greift die Revision der Klägerin die s nicht an . Den noch ist das Beru- fungsurteil bereits aufgrund der rechtsfehlerhaften tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete aufzuhe- ben, weil das Revisionsgericht auf die Gegenrüge der Beklagten nach Maßgabe des § 559 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO auch im Rahmen der Revision der Klägerin nicht an die rechtsfehlerhaften tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge- richts zur Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete gebunden ist (vgl. Münch- KommZPO/Krüger, 5. Aufl., § 55 9 Rn. 15; Ste in/Jonas/Jacobs, ZP O, 23. Auf l., § 559 Rn. 52; jeweils mwN). 10 11 12 - 6 - 2. Hingegen ist die Auffassung der Revision, die Klägerin könne die von ihr begehrte Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 6,52 beanspruchen, weil der Sachverständige die ort sübliche Vergleichsmiete mit einer Span /m² bis 7,08 stimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur oberen Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen dürfe, unabhängig davon unbegründet, dass der Gut achter die ortsübliche Vergleichsmiete nicht in jeder Hinsicht den gesetzli- chen Vorgaben des § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechend ermittelt hat. a) Zwar ist der Senat davon ausgegangen, dass es sich bei der ortsübli- chen, durch ein Sachverständigengutach ten ermittelten (Einzel - )Vergleichs - miete nicht zwingend um einen punktgenauen Wert handelt, sondern diese sich auch innerhalb einer - kleinen - Bandbreite bewegen kann, wie es in dem dem Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 (VIII ZR 30/09, NJW 2010, 146 Rn. 14 mwN) zu Grunde liegenden Mietererhöhungsverfahren der Fall war. In jenem Verfahren hatte die dortige Sachverständige eine kleine Bandbreite von 0,24 /m² ermittelt. Sie hat dabei 19 Vergleichswohnungen in die Betrachtung einbezogen und durch Zu - und Abs chläge entsprechend der einzelnen Wohn- wertmerkmale im Vergleich zu der in Rede stehenden Wohnung die erforderli- che Vergleichbarkeit hergestellt. In diesem Fall der auffällig dicht zusammenlie- genden Mieten der Vergleichswohnungen hat der Senat das Mieterhöh ungsver- langen in Höhe des oberen Wertes der Bandbreite der von der Sachverständi- gen festgestellten Einzelvergleichsmiete für gerechtfertigt gehalten (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 30/09, aaO Rn. 15). In einem solchen Fall liegt es nahe, dass die ortsübliche Einzelvergleichsmiete keinen punktgenauen Wert darstellt, sondern am besten durch eine kleine Bandbreite von Mieten wieder- gegeben wird. 13 14 - 7 - b) Für den davon zu unterscheidenden Fall, dass ein Sachverständige r bei ei nem Vergleich der zur Beu rteilung stehenden Wohnung mit ähnlichen Vergleichswohnungen zu einer großen Streubreite der gezahlten Mieten ge- langt, hat der Senat es hingegen nicht gebilligt, dass ohne Weiteres der obere Wert der so ermittelten Bandbreite als die vo m Vermieter zu beans pruchende ortsübliche Einzelvergleichsmiete zu Grund e gelegt wird (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 346/10, NJW 2012, 1351 Rn. 16 ff. [zu einer festge- ]). c) Stets müssen zunächst qualitative U nterschiede der Vergleichswoh- nungen zu der zu beurteilenden Wohnung berücksichtigt werden, um die Ver- gleichbarkeit herzustellen, sei es durch Zu - und Abschläge (vgl. hierzu Senats- urteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 346/10, aaO Rn. 28), wie sie von man- che n Sachverständigen vorgenommen werden, sei es durch ein Punkte - Bewertungssystem, wie es der Sachverständige vorliegend angewendet hat. Soweit sich danach - was durchaus denkbar ist - auch nach der Berück- sichtigung der Qualitätsunterschiede der zum Vergl eich herangezogenen Woh- nungen noch eine breite Marktstreuung ergibt, darf die ortsübliche Einzelver- gleichsmiete jedoch nicht mit dem oberen Wert der Streubreite gleichgesetzt werden. Vielmehr obliegt es dem sachverständig beratenen Tatrichter, die vom Verm ieter zu beanspruchende Vergleichsmiete innerhalb dieses Rahmens zu ermitteln. Dabei sind verschiedene Ansätze denkbar (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 346/10, aaO Rn. 26), die dem Tatrichter nicht ab- schließend vorgegeben werden können, so ndern in seinem - revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2005 - VIII ZR 110/04, NJW 2005, 207 unter II 2 d aa) - Ermessen liegen. So mag es - vor allem wenn Besonderheiten der Verteilung der Vergleichsmieten ni cht festge- stellt werden können - angemessen sein, den arithmetischen Durchschnittswert 15 16 17 - 8 - zugrunde zu legen. Bei einer auffälligen Häufung der Vergleichsmieten um ei- nen kleinen Wert herum mag es hingegen gerechtfertigt sein, die dadurch re- präsentierte (gesamt e) kleine Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete anzu- sehen, so dass der Vermieter in einem solchen Fall die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zu dem höheren Wert dieser kleinen Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete verlangen kann (vgl. Se natsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 30/09, aaO). d) Soweit die Revision geltend macht, die Ursache der vom Sachver- ständigen hier ermittelten großen Streubreite der für die herangezogenen Ver- gleichswohnungen gezahlten Mieten liege - wie der Sachverständige bei seiner Anhörung bestätigt habe - darin, dass für Wohnungen mit gleichen Eigenschaf- ten unterschiedliche Mieten gezahlt würden, so rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Im Gegenteil zeigt dies, dass es gerade nicht gerechtfertigt ist, auch den oberen Wert einer breiten Marktstreuung als die o rtsübliche Vergleichsmiete anzusehen und dem Vermieter einen darauf gerichteten Zustimmungsanspruch zu gewähren. Denn eine solche Marktstreuung beruht nicht auf den gesetzli- chen Qualitätsmerkmalen, an denen die ortsübliche Vergleichsmiete nach § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB zu messen ist. Es erscheint nicht sachgerecht, dass eine solcherart auffällige Marktstreuung allein dem Vermieter zu Gute kommen soll- te. Dies führte nämlich dazu, dass der Vermieter - von " Ausreißermieten " abge- sehen - im Rahmen des Mieterhöhung sverfahrens jeweils das höchste Entgelt fordern könnte, das zu zahlen sich einer der Mieter der vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichswohnungen bereitgefunden hat; eine derartige " Spitzenmiete " repräsentiert jedoch nicht die ortsübliche Vergleichsm iete (vgl. auch Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 346/10, aaO Rn. 13). Zudem liefe dies der gesetzlichen Regelung des § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB zuwider , 18 19 - 9 - wonach für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete eine angemessene Mischung aus innerh alb des maßgeblichen Vierjahreszeitraums vereinbarten Neuvertragsmieten und geänderten Bestandsmieten zu Grunde zu legen ist. Denn zumindest in Zeiten angespannter Wohnungsmärkte und steigender Mie- ten würde die von der Revision vertretene Auffassung regelm äßig dazu führen, dass sich erhöhte Bestand s mieten im Rahmen des Vergleichsmietenverfahrens letztlich nicht auswirken, weil es dem Vermieter gestattet würde, Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zum oberen Wert der Marktstreuung, der re- gelmäßig durch die höchste Neuvertragsmiete repräsentiert würde, zu verlan- gen. III. Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweis en (§ 653 Abs. 1 Satz 1 ZPO) , damit dieses auf der Grundlage eines neuen oder eines ergänzenden Gutachtens tragfähige Feststellungen 20 - 10 - sowohl zur Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete als auch zur Einzelver- gleichsmiete treffen kann. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bün ger Kosziol Vorinstanzen: AG Görlitz, Entscheidung vom 15.05.2017 - 4 C 136/15 - LG Görlitz, Entscheidung vom 16.02.2018 - 2 S 65/17 -
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