BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 83/05 Verk374ndet am: 22. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja UStG 247247 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1; BGB 247 649 Satz 2; VOB/B 247 8 Nr. 1 Abs. 2 Die gem344337 247 649 Satz 2 BGB oder 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier K374ndigung eines Bauvertrages zu zahlende Verg374tung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von 247 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage f374r den gem344337 247 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entf344llt (Best344tigung von BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = NJW 1996, 3270; Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130 ). BGH, Vers344umnisurteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 16. Februar 2005 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von mehr als 44.240,68 200 und Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 61.595,94 200 vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. M344rz 2003, aus 9.295,94 200 vom 10. M344rz 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 200 seit dem 29. April 2003 an C. K. , geborene K366. , S. weg , E., verurteilt worden sind und die Berufung der Beklagten insoweit zu-r374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-mer des Landgerichts K366ln vom 17. M344rz 2004 teilweise abge344n-dert. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kl344ger Zahlung von mehr als 44.240,68 200 und Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 61.595,94 200 vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. M344rz 2003, aus 9.295,94 200 vom 10. M344rz 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 200 seit dem 29. April 2003 begehrt hat. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 63 % und der Kl344ger zu 37 %. - 3 - Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Beklagten. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tr344gt der Kl344ger. Die au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-sungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens tragen die Be-klagten zu 82 % und der Kl344ger zu 18 %. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten wenden sich im Revisionsverfahren noch dagegen, dass sie nach der freien K374ndigung eines Werkvertrages zur Zahlung von Umsatz-steuer auf die gesamte von ihnen geschuldete Verg374tung verurteilt worden sind. 1 Die Beklagten beauftragten im Jahr 2001 unter Vereinbarung der VOB/B den Kl344ger mit der Planung und Errichtung eines Einfamilienhauses. Der Ver-trag enth344lt folgende Bestimmung: 2 204Der Pauschalpreis enth344lt die derzeit g374ltige Mehrwertsteuer (16 %), wenn und soweit diese anf344llt.223 Der Vertrag ist durch eine freie K374ndigung der Beklagten beendet. 3 Der Kl344ger hat zun344chst eine Abschlagszahlung in H366he von 61.595,94 200 und sp344ter 100.126,28 200 (aufgeteilt nach erbrachten und nach nicht erbrachten Leistungen) als den vereinbarten Werklohn abz374glich ersparter Aufwendungen geltend gemacht. Umsatzsteuer hat der Kl344ger hinsichtlich der gesamten Ver-g374tung verlangt. 4 - 4 - Das Landgericht hat dem Kl344ger Werklohn f374r erbrachte und nicht er-brachte Leistungen zuerkannt. Unter Ber374cksichtigung einer hilfsweise zur Auf-rechnung gestellten Forderung hat es dem Kl344ger 47.825,32 200 zuz374glich Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 61.595,94 200 vom 30. Oktober 2002 bis zum 10. M344rz 2003, aus 9.295,94 200 vom 10. M344rz 2003 bis zum 29. April 2003 sowie aus 47.825,32 200 seit dem 29. April 2003 zuge-sprochen. Hierbei entfielen 3.584,64 200 Umsatzsteuer auf den noch nicht er-brachten Teil der urspr374nglich geschuldeten Werkleistung. Nachdem der Kl344ger die Klageforderung an die K. abgetreten hatte, hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Beklagten den ausgeurteilten Betrag an die K. zu zahlen haben. 5 Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Beklagten Beschwer-de mit dem Ziel vollst344ndiger Klageabweisung eingelegt. Der Senat hat die Re-vision zugelassen, soweit die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung zur Zah-lung der Umsatzsteuer in H366he von 3.584,64 200 auf die Verg374tung f374r nicht er-brachte Leistungen wenden, also soweit sie zur Zahlung von mehr als 44.240,68 200 verurteilt worden sind. Im 334brigen hat er die Beschwerde zur374ck-gewiesen. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten nun noch Klageabweisung im Umfang der zugelassenen Revision. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 7 - 5 - I. 8 Das Berufungsgericht hat, ohne dies n344her zu begr374nden, dem Kl344ger die nach der K374ndigung geschuldete Nettoverg374tung zuz374glich Umsatzsteuer, berechnet auf den gesamten Betrag, zugesprochen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 Die nicht erbrachten Leistungen des Kl344gers unterliegen nicht der Um-satzsteuer. Seine Forderung ist daher um den Betrag von 3.584,64 200 auf 44.240,68 200 zu k374rzen. 10 1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Verg374tung die Umsatzsteuer nur einschlie337t, soweit diese anf344llt. 11 Im Sinne dieser Vereinbarung f344llt die Umsatzsteuer an, wenn der Kl344ger nach den Vorschriften des Steuerrechts zur Zahlung der Steuer verpflichtet ist. Dabei reicht es nicht aus, dass die Steuerpflicht durch eine freie, im Belieben des Kl344gers stehende Handlung eintritt. Vielmehr muss sie auf von seinem Wil-len unabh344ngigen Tatbest344nden beruhen. So ist die Vereinbarung auszulegen, weil es im von beiden Parteien erkennbaren Interesse der Beklagten lag, m366g-lichst nicht mit der Steuer belastet zu werden, und umgekehrt kein schutzw374rdi-ges Interesse des Kl344gers erkennbar war, eine von ihm selbst herbeigef374hrte, aber ohne weiteres vermeidbare Steuerbelastung weiterzureichen. Diese Aus-legung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unter-lassen hat, die hierzu erforderlichen tats344chlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar 12 - 6 - 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06, Tz. 25, NJW 2007, 3060 f.). 13 Soweit der Kl344ger verpflichtet sein sollte, f374r die gesamte Verg374tung ge-m344337 247 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (247 14 c UStG n.F.) allein deshalb Umsatz-steuer abzuf374hren, weil er auch insoweit in seiner Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen hat (ohne materielle Grundlage und Berechtigung hierf374r), kann dies deshalb die entsprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begr374nden. 2. Der Kl344ger schuldet gem344337 247247 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 UStG Um-satzsteuer nur f374r die bis zur K374ndigung f374r die Beklagten erbrachten Werkleis-tungen. Bemessungsgrundlage f374r die Umsatzsteuer ist das Entgelt (247 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempf344nger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abz374glich der Umsatzsteuer (247 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). 14 Die gem344337 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu zahlende Verg374tung ist bei einer Teilherstellung des Werks nur zu einem Teil Entgelt in diesem Sinne. Sie ist nur teilweise aufgewandt, um das Teilwerk zu erhalten. Davon ist der Bundesge-richtshof in st344ndiger Rechtsprechung ausgegangen. 15 a) Er hat entschieden, dass f374r den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Verg374tungsanteil keine Umsatzsteuer anf344llt (BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 24. April 1986 - VII ZR 139/84, BauR 1986, 577 = ZfBR 1986, 220; Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130 ; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310; zustimmend Rau/D374rrw344chter/Husmann, UStG, Stand: August 2006, 247 1 Rdn. 422 f.; Hart-mann/Metzenmacher, UStG, Lfg. 3/07, E 247 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 172; Vo-gel/Schwarz, UStG, Stand: 11/2006; 247 10 Rdn. 80). Dabei konnte sich der Bun- 16 - 7 - desgerichtshof auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs st374tzen, in der dieser in einem Fall, in dem ein Unternehmer eine Teilleistung erbracht und seine Verg374tung gem344337 247 649 Satz 2 BGB zu berechnen hatte, den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Verg374tungsanteil als nicht steuerbaren Schadensersatz behandelt hat. Der Bundesfinanzhof hat in dieser Entschei-dung angenommen, dass Bemessungsgrundlage f374r die Umsatzsteuer das 204an-teilige, wertgem344337e Entgelt223 f374r das teilfertige Werk ist (BFH, Urteil vom 28. Februar 1980 - V R 90/75, BFHE 130, 430 = BStBl II 1980, S. 535, zitiert nach juris, dort insbesondere Rn. 18). b) Zwischenzeitlich hat der Senat im Hinblick auf die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten 374ber die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Abl. Nr. L 145 S. 1) und Kritik in der Literatur (Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55 ff. m.w.N.) gemeint, zur Wahrung der Rechtseinheit in der Europ344ischen Union sei diese Frage dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294). Diese Bedenken bestehen nicht mehr. Denn der Gerichtshof hat nunmehr in einem Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05 (BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667) das richtige Verst344ndnis der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie ausreichend gekl344rt. Er legt sie dahin aus, dass steuerbarer Umsatz nur dann vorliegt, wenn "zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Betr344ge die tats344chliche Gegen-leistung f374r eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverh344ltnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde" (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05, aaO Tz. 19). So-weit eine Zahlung dagegen eine Entsch344digung darstelle, sei sie kein Entgelt und damit kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Mehrwertsteuer (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 226 C-277/05, aaO Tz. 32). Eine Umsatzsteuer- 17 - 8 - pflicht setzt also voraus, dass eine bestimmbare Leistung erbracht worden ist; Steuerbemessungsgrundlage ist dann die hierf374r gezahlte tats344chliche Gegen-leistung. 18 c) Nach diesen Grunds344tzen ist der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Verg374tungsanteil zu beurteilen. Soweit die Verg374tung gem344337 247 649 Satz 2 BGB - dem 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nachgebildet ist - nicht auf schon erbrachte Leistungsteile entf344llt, ist sie keine Gegenleistung in diesem Sinne, sondern hat Entsch344digungscharakter und scheidet als Bemessungsgrundlage f374r die Umsatzsteuer aus. aa) Der Anspruch aus 247 649 Satz 2 BGB bzw. 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist ein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Verg374tung ge-richtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang eine Gegenleistung f374r das bis zur K374ndigung erstellte Teilwerk w344re. Dies er-gibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Verg374tung er-h344lt, wenn die K374ndigung erfolgt, bevor er mit der Ausf374hrung des Werks be-gonnen hat. Dies zeigt, dass die Verg374tung gem344337 247 649 Satz 2 BGB bzw. 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht insgesamt eine Verg374tung f374r ein von dem Unterneh-mer hergestelltes Teilwerk sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang eine Entsch344digung des Unternehmers f374r die Verdienstm366glichkeit, die ihm anderenfalls wegen der K374ndigung entginge. 247 649 Satz 2 BGB bzw. 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B unterscheiden nicht zwischen der vollst344ndigen Nichtausf374hrung des Werks und der Teilausf374hrung. Daher kann nicht angenommen werden, dass die Verg374tung in dem einen Fall in vollem Umfang Entsch344digungscharak-ter hat, dieser aber dann vollst344ndig entf344llt, wenn der Unternehmer eine m366gli-cherweise nur ganz geringf374gige Teilleistung erbracht hat. 19 - 9 - bb) Dies best344tigt auch die Entstehungsgeschichte des 247 649 Satz 2 BGB. Dass 247 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die "ver-einbarte Verg374tung" zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich nicht darauf berufen d374rfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird fingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Verg374tung voll-st344ndig, wenn auch unter Ber374cksichtigung der genannten Abz374ge, verdient hat (vgl. Motive S. 503 unter Bezugnahme auf S. 208). Auf diese Weise soll der Unternehmer "schadlos" gestellt werden (vgl. Motive S. 503). Dass zur Bemes-sung seines Anspruchs auf die vereinbarte Verg374tung abgestellt wird, soll auf der anderen Seite die Entsch344digung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer einen "echten" Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber dagegen als zu weitgehend angesehen. Dass 247 649 Satz 2 BGB dem Unter-nehmer auch im Fall einer nicht vollst344ndigen Ausf374hrung des Werkvertrages die volle "Verg374tung" (mit den dargestellten Abz374gen) zuspricht, ist daher ledig-lich durch das Ziel des Gesetzes zu erkl344ren, seinen Anspruch zu beschr344nken. Dies besagt nicht, dass die geschuldete Verg374tung bei einer vorzeitigen Been-digung des Werkvertrages in ganzer H366he Gegenleistung f374r das teilfertige Werk w344re. Vielmehr entf344llt die geschuldete Verg374tung teilweise auf den nicht erbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine Entsch344digung. Dieses Verst344ndnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivil-rechtskodifikationen zu folgen, nach denen "der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen Verg374tung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen volle Entsch344digung des 334bernehmers jederzeit von dem Vertrage zur374cktreten kann" (Motive, S. 503). 20 4. Das Berufungsurteil war daher insoweit aufzuheben, als das Beru-fungsgericht dem Kl344ger f374r den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen-den Verg374tungsanteil Umsatzsteuer und die hierauf entfallenden Zinsen zuge-sprochen hat. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die Sache zur Endent- 21 - 10 - scheidung reif ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage war unter Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils in dem genannten Umfang abzuweisen. Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 17.03.2004 - 14 O 497/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 16.02.2005 - 11 U 87/04 -
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