BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 83/07 Verk374ndet am: 9. Juli 2008 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 21. Februar 2007 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte hatte bis zum 31. Dezember 2005 eine Wohnung der Kl344-gerin gemietet. Diese begehrte im Mai 2004 vergeblich die Zustimmung des Beklagten zu einer Mieterh366hung von bislang 541,43 200 auf 647,70 200 ab 1. August 2004, wobei sie auf die zum Vergleich herangezogenen Mieten von vier anderen Wohnungen am Ort mit einer deutlich h366heren Grundmiete je Quadratmeter Bezug nahm. Im daraufhin eingeleiteten Zustimmungsprozess vor dem Amtsgericht M374nchen hat die Kl344gerin anl344sslich eines Beweisbe-schlusses auf Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens zu der Frage, ob der verlangte Mietzins die 374blichen Entgelte nicht 374bersteige, darauf hingewie-sen, dass die mit starrem Fristenplan versehene Sch366nheitsreparaturklausel des Vertrages unwirksam sei, und darum gebeten, bei der Ermittlung der orts-374blichen Vergleichsmiete zu ber374cksichtigen, dass durch die Unwirksamkeit der Klausel ein Betrag von 0,71 200/qm 223in der geforderten Miete224 (sei). Nachdem das 1 - 3 - eingeholte Sachverst344ndigengutachten zu einer orts374blichen Nettomiete von 562,03 200 je Monat gelangt war, hat die Kl344gerin mit R374cksicht auf eine von ihr angenommene Unwirksamkeit der im Formularmietvertrag enthaltenen Klauseln zur 334berw344lzung der Sch366nheitsreparaturen und der Kosten f374r Bagatellsch344-den auf den Mieter zus344tzliche 0,71 200/qm und 0,09 200/qm, insgesamt also weite-re 0,80 200/qm, in Ansatz gebracht und nach teilweiser Klager374cknahme hinsicht-lich eines Erh366hungsbetrages von 30,84 200 monatlich noch die Zustimmung zu einer Erh366hung der monatlichen Grundmiete auf 616,86 200 begehrt. Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehen-den Klage verurteilt, einer Mieterh366hung auf 562,03 200 ab 1. August 2004 zuzu-stimmen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsge-richt zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Zustimmungsbegehren weiter, soweit es in den Vorin-stanzen erfolglos geblieben ist. 2 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 3 Die Kl344gerin k366nne die auf die Unwirksamkeit der Sch366nheitsreparatur- und der Kleinreparaturklausel gest374tzten Zuschl344ge zur orts374blichen Miete von 0,71 200/qm und 0,09 200/qm schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie diese im Mieterh366hungsverlangen nicht erw344hnt habe. Erstmals erw344hnt worden sei ein solcher Zuschlag in ihrem Schriftsatz vom 8. M344rz 2005, ohne dass jedoch ein neues Mieterh366hungsverlangen ausgesprochen oder das urspr374ngliche Mieter- 4 - 4 - h366hungsverlangen nachgebessert worden sei. Im 334brigen h344tte die Kl344gerin mit ihrem Erh366hungsverlangen auch deshalb nicht durchdringen k366nnen, weil sie verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten den Abschluss einer g374ltigen Sch366n-heitsreparaturklausel anzubieten. Da solche Klauseln nur dann als wirksam an-erkannt werden k366nnten, wenn und soweit sie dem Mieter die M366glichkeit einer kosteng374nstigeren eigenen Erledigung der Arbeiten belie337en, k366nne dem Mie-ter durch den Fortfall der Klausel ein Vorteil allenfalls in H366he seiner ersparten Aufwendungen entstehen. Auf diesen habe sich der Zuschlag zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Mieters zu beschr344nken. An Aufwendungen w374r-den aber allenfalls Materialkosten von etwa 100 200 pro Jahr eingespart, was kei-nen weiteren Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete rechtfertige. II. Die hiergegen gerichtete Revision der Kl344gerin ist unbegr374ndet und da-her zur374ckzuweisen. 5 1. Die von der Revision erhobene R374ge, das Berufungsurteil k366nne be-reits den Anforderungen des 247 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht gen374gen, ist unbegr374ndet. 6 a) Die Revision meint, aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich, welche Antr344ge die Kl344gerin in der Berufungsinstanz weiterverfolgt und wor374ber das Berufungsgericht entschieden habe. Zwar sei ausgef374hrt, dass die Kl344gerin sich gegen den vom Amtsgericht unber374cksichtigt gelassenen Zuschlag f374r Sch366nheits- und Kleinreparaturen von 0,71 200/qm und 0,09 200/qm gewandt habe. In welcher H366he die Kl344gerin 374ber den zuerkannten Erh366hungsbetrag von 20,60 200 monatlich hinaus eine weitere Mieterh366hung begehrt habe, sei jedoch 7 - 5 - im Berufungsurteil ebenso wenig nachvollziehbar dargestellt wie die vom Beru-fungsgericht angenommene streitige Erh366hungsdifferenz von 85,67 200. Au337er-dem werde nicht deutlich, ob das Berufungsgericht auch 374ber den Kleinrepara-turzuschlag entschieden habe. 8 b) Die R374ge greift nicht durch. Das Berufungsurteil l344sst trotz einiger Un-genauigkeiten im Detail hinreichend deutlich erkennen, welches Ziel die Kl344ge-rin mit ihrer Berufung verfolgt hat und wor374ber im angefochtenen Urteil ent-schieden worden ist. Zwar ist der Berufungsantrag der Kl344gerin nicht w366rtlich wiedergegeben worden. Das ist aber unsch344dlich, wenn sich - wie hier - aus dem Zusammenhang zweifelsfrei erschlie337en l344sst, was die Kl344gerin mit ihrem Rechtsmittel erstrebt und was das Berufungsgericht zum Gegenstand seiner rechtlichen 334berpr374fung gemacht hat, so dass sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgr374nden in einem f374r die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (BGHZ 154, 99, 101; Senatsurteil vom 1. Oktober 2003 - VIII ZR 326/02, WuM 2003, 708, unter II 2; Urteil vom 24. Oktober 2003 - V ZR 424/02, NVwZ 2004, 377, unter II 2). Dem Berufungsgericht ist zwar, wie die Ausf374hrungen zum Wert der Be-schwer zeigen, offenbar nicht immer gegenw344rtig gewesen, dass die Kl344gerin bereits im ersten Rechtszug die Klage hinsichtlich eines Erh366hungsbetrages von 30,84 200 teilweise zur374ckgenommen hatte. Gleichwohl geht aus dem Ge-samtzusammenhang der Gr374nde des Berufungsurteils mit hinreichender Deut-lichkeit hervor, dass die Kl344gerin mit ihrem Rechtsmittel lediglich noch die Er-h366hungszustimmung zu einem Zuschlag von insgesamt 0,80 200/qm f374r Sch366n-heits- und Kleinreparaturen (= monatlich 54,83 200) auf die vom Amtsgericht er-kannte Nettokaltmiete von 562,03 200 ab dem 1. August 2004 erstrebt hat. Nur hier374ber hat das Berufungsgericht auch entschieden. 9 - 6 - 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung des Beklagten verneint, einer Mieterh366hung 374ber den von ihm hingenommenen Er-h366hungsbetrag hinaus zuzustimmen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob das Mieterh366hungsverlangen der Kl344gerin auch daran h344tte schei-tern m374ssen, dass es den an ein solches Verlangen zu stellenden formellen Anforderungen nicht gen374gt hat (247 558a BGB) oder dass es im Laufe des Rechtsstreits nicht zumindest noch in zureichender Weise nachgebessert wor-den ist. 10 a) Das Berufungsgericht, das in seinem Urteil auf die Kleinreparaturklau-sel nicht eingegangen ist, hat die formularvertragliche Sch366nheitsreparaturklau-sel wegen eines starren Fristenplans f374r unwirksam gehalten. Ob dieser Beur-teilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit der beiden Klauseln steht der Kl344gerin ein Anspruch gem344337 247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erh366hung der orts374blichen Vergleichsmiete um einen 226 wie auch immer zu bemessenden 226 Zuschlag nicht zu. 11 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre-chung 374berwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete verlangen k366nnen, wenn entgegen der 374blichen Vertragsge-staltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Sch366nheitsreparaturen nicht von dem Mieter 374bernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsru-he, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG M374nchen I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso M374nch-KommBGB/Artz, 5. Aufl., 247 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Miet- 12 - 7 - recht, 9. Aufl., 247 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., 247 35 Rdnr. 115). Hierf374r k366nne es keinen Unter-schied machen, ob sich die Parteien bewusst daf374r entschieden h344tten, dass der Vermieter die Sch366nheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-larm344337igen 334berw344lzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. aa) Einen Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete, wie er der Kl344gerin vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach 247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterh366hung nur bis zur orts374blichen Vergleichsmiete und nicht dar374ber hinaus verlangen. 13 bb) Einem weitergehenden Anspruch auf Erh366hung der Miete durch die Gew344hrung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des 247 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu erm366glichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am 366rtlichen Markt orientier-te Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), 247 558 Rdnr. 3; M374nchKommBGB/Artz, aaO, 247 557 Rdnr. 1 f., 247 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, aaO, 247 558 Rdnr. 47). 14 Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-verh344ltnisse den Ma337stab f374r die Berechtigung einer Mieterh366hung. Der von der Kl344gerin geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten f374r die Vornahme der Sch366nheits- und Kleinreparaturen. Auf diese Weise w374rde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne R374ck-sicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begr374ndung einer Mieterh366hung herangezogen. Hiermit w344re jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene Sys- 15 - 8 - tem der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift f374r Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.). 16 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kl344gerin darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der 334bernahme der Sch366nheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-leistung f374r die Gebrauchs374berlassung der R344ume handele. Aus dieser Recht-sprechung lassen sich keine Ma337st344be f374r die Ermittlung der am Markt erzielba-ren Miete im konkreten Mietverh344ltnis ableiten. Der Entgeltcharakter bildet in-soweit lediglich einen Umstand, der f374r die W374rdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach 247 307 BGB stand-halten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zu-schlag rechtfertigen, wie er von der Kl344gerin entsprechend 247 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie darge-legt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die orts374bliche Ver-gleichsmiete, sondern ein Kostenelement f374r die Begr374ndung der Mieterh366hung herangezogen w374rde. dd) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbar-keit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet-spiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschl344gen zur Erfassung des betreffenden 17 - 9 - Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner B366rstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.). 18 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie au337er Acht l344sst, dass die Betriebskosten mit den Kosten f374r die Vornahme der Sch366nheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden k366nnen. F374r die Betriebskos-ten sieht das Gesetz die M366glichkeit einer Umlage (247 556 BGB) ausdr374cklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angekn374pft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschl344gen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils f374r sachgerecht erachtet hat (Se-natsurteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Se-natsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9). Bei den f374r Sch366nheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-s344tzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen w374rden, ist die Aus-gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die 334berw344lzung dieser Repa-raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen w344re, wenn der Mieter nicht mehr ohne Wei-teres die M366glichkeit der kosteng374nstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt h344tte, der bei Vertragsschluss regelm344337ig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsm366glichkeiten er366ffnet, sondern er die Kosten der Sch366n-heitsreparaturen 374ber einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-miete abzugelten h344tte, ist offen. F374r die Kosten von Kleinreparaturen kann im Ergebnis nichts anderes gelten. 19 - 10 - Da es f374r eine Mieterh366hung nach 247 558 BGB nicht auf fiktive Verh344ltnis-se, sondern auf die tats344chliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es f374r die beanspruchte, 374ber die tats344chliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterh366hung an einer tauglichen Ankn374pfung in den Marktgegebenheiten. 20 21 b) Die Kl344gerin kann die beanspruchte Mieterh366hung auch nicht im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung nach 247247 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine erg344nzende Vertragsauslegung zur Schlie337ung einer L374cke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der L374cke einer Vervollst344ndigung bedarf. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur F374l-lung der L374cke nicht zur Verf374gung steht und die ersatzlose Streichung der un-wirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende L366sung bietet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf374llt, da der Verbleib der in 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Sch366nheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typi-schen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzul344ssigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende L366sung anzusehen ist, mit der ihm ung374ns-tigeren Regelung begn374gen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-ten unzul344ssigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121). c) Der Kl344gerin steht der beanspruchte Zuschlag zur orts374blichen Ver-gleichsmiete auch nicht gem344337 247 313 BGB wegen Wegfalls der Gesch344fts-grundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des 22 - 11 - Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unver344nderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. F374r eine Ber374cksichtigung von St366rungen der Gesch344ftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-gen hat, der sich auf die St366rung beruft (247 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.). Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen weist 247 306 BGB grunds344tzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der dar-aus erwachsenden Folgen zu. Denn nach 247 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kl344gerin als Vermie-terin mangels wirksamer Abw344lzung der Sch366nheits- und Kleinreparaturen ge-m344337 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tra-gen hat. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosph344re zugewiesen. 23 Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 28.04.2006 - 433 C 32244/04 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 21.02.2007 - 14 S 10115/06 -
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