BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 83/07 Verk374ndet am: 27. Juni 2008 Weschenfelder, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 267, 362 a) Die finanzierende Bank kann die Kaufpreisschuld des K344ufers nur erf374llen, wenn sie unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gem344337 247 267 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des K344ufers unter 334bermittlung von dessen - wirksamer - Tilgungsbestimmung gem344337 247 362 Abs. 1 BGB an den Verk344ufer zahlt. b) Eine wirksame Tilgungsbestimmung des K344ufers fehlt in der Regel, wenn der Dar-lehensvertrag nichtig ist. BGH, Urt. v. 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten unterbreiteten am 30. Mai 1996 der K. gesellschaft (Gesch344ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Ab-schluss eines Gesch344ftsbesorgungsvertrags zum Erwerb einer Eigentumswoh-nung zu Anlagezwecken in einer seinerzeit noch zu errichtenden Eigentums-wohnungsanlage, das die Gesch344ftsbesorgerin am 10. Juli 1996 annahm. In dem Gesch344ftsbesorgungsvertrag bevollm344chtigten die Beklagten die Ge-sch344ftsbesorgerin umfassend zu dem Abschluss des Kaufvertrags, eines Dar-lehensvertrags und einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Die Ge-sch344ftsbesorgerin schloss am 29. August/3. September 1996 namens der Be-klagten mit der Kl344gerin einen Darlehensvertrag 374ber 206.244 DM zur Finanzie-rung des Kaufpreises f374r die Eigentumswohnung, die sie mit notariell beurkun- 1 - 3 - detem Kaufvertrag vom 27. November 1996 namens der Beklagten von M. f374r 190.878 DM kaufte. Die Beklagten unterwarfen sich wegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Verm366gen und traten dem Verk344ufer ihren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens bis zur H366he des Kaufpreises ab. An diesen zahlte die Kl344gerin den auf den Kauf-preis entfallenden Teil des Darlehens aus. Die Kl344gerin verlangt, soweit hier noch von Interesse, von den Beklagten die R374ckzahlung des ausgereichten Nettokreditbetrags in H366he des Kaufpreises. Diesen Anspruch st374tzt sie auf ungerechtfertigte Bereicherung und auf den ihr von dem Verk344ufer abgetrete-nen, nach ihrer Auffassung noch nicht erf374llten Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises f374r die Eigentumswohnung. Das Landgericht hat der Klage insoweit aus abgetretenem Recht stattge-geben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision der Kl344gerin, mit welcher sie ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zur374ckzuweisen. 2 Entscheidungsgr374nde: A. Nach Ansicht des Berufungsgerichts l344sst sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder auf den abgetretenen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (247 433 Abs. 2 BGB) noch auf ungerechtfertigte Bereicherung (247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) st374tzen. Der Anspruch aus dem Kaufvertrag scheite-re zwar nicht an der Nichtigkeit der Vollmacht, weil die Gesch344ftsbesorgerin eine Ausfertigung der ihr erteilten Vollmacht bei der Beurkundung vorgelegt ha- 3 - 4 - be und das Vertrauen des Verk344ufers in deren Bestand auch dann gesch374tzt werde, wenn er Initiator des Anlageobjekts sei. Anhaltspunkte f374r einen Voll-machtsmissbrauch l344gen nicht vor. Der Vortrag der Beklagten, die Eigentums-wohnung sei sittenwidrig 374berteuert verkauft worden, sei versp344tet. Das gelte auch f374r die weiteren Einw344nde, den Verk344ufer treffe ein Beratungsverschulden und die Wohnung weise erhebliche M344ngel auf. Der Anspruch scheitere indes daran, dass die Zahlung der Kl344gerin Erf374llungswirkung habe. Daran 344ndere es nichts, dass der Darlehensvertrag der Kl344gerin mit den Beklagten infolge der Nichtigkeit der Vollmacht der Gesch344ftsbesorgerin unwirksam sei. Zwar k366nn-ten sich die Beklagten in einer solchen Fallgestaltung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zahlung der Kl344gerin nicht als eigene Zahlung zu-rechnen lassen. Das gelte hier aber nicht, weil die Kl344ger ihre Darlehensaus-zahlungsanspr374che an den Verk344ufer abgetreten h344tten. Dann bleibe die Erf374l-lungswirkung der Zahlung der Kl344gerin erhalten, bis sie die geleistete Zahlung tats344chlich von dem Verk344ufer wieder zur374ckerlangt habe. Auch ein Bereiche-rungsanspruch sei nicht gegeben. Die Kl344gerin habe das Darlehen an den Ver-k344ufer 204zum Zweck der Erf374llung des Zessionsanspruchs gegen374ber dem Ab-tretungsempf344nger (Verk344ufer)223 gezahlt. Diese Zahlung k366nne die Kl344gerin nur von dem Verk344ufer aus ungerechtfertigter Bereicherung zur374ckverlangen. B. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 4 I. Die Revision ist in vollem Umfang zul344ssig. 5 - 5 - 1. Die Kl344gerin wendet sich zwar auch gegen die Abweisung ihres Zah-lungsantrags aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist ihr, was die Revisionserwide-rung zu Recht geltend macht, durch das Landgericht rechtskr344ftig aberkannt worden. Das Landgericht hat der Klage unter Zur374ckweisung des Bereiche-rungsanspruchs aus abgetretenem Recht entsprochen. H344tte die Kl344gerin sich die Geltendmachung ihres Bereicherungsanspruchs vorbehalten wollen, h344tte sie Anschlussberufung einlegen m374ssen, was nicht geschehen ist. 6 2. Das f374hrt aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht zur Unzul344ssigkeit der Revision. Das Berufungsgericht hat unter 334bergehen der eingetretenen Teilrechtskraft 374ber den Bereicherungsanspruch entschieden. Dagegen darf sich die Kl344gerin mit der Revision wenden, auch wenn dies an den eingetretenen Rechtskraftwirkungen nichts 344ndert. 7 II. Die Revision ist auch begr374ndet. 8 1. Einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-rung gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht ver-neint. Das ergibt sich allerdings, was das Berufungsgericht 374bersehen hat, schon daraus, dass das Landgericht der Kl344gerin einen solchen Anspruch, wie ausgef374hrt, (mit zutreffender Begr374ndung) rechtskr344ftig aberkannt hat. 9 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der der Kl344gerin abgetretene Kaufpreisanspruch entstanden ist. 10 - 6 - a) Die Beklagten sind bei dem Abschluss des Kaufvertrags zwar durch den Gesch344ftsbesorger vertreten worden. Dessen Vollmacht h344lt das Beru-fungsgericht nach Art. 1 247 1 RBerG f374r unwirksam. Das entspricht der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 665; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). 11 b) Das f374hrt aber nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags, weil die Be-klagten nach Rechtsscheingrunds344tzen gem344337 247247 171, 172 BGB wirksam ver-treten worden waren. Diese Vorschriften sind, wovon das Berufungsgericht zu-treffend ausgeht, auch bei einer Nichtigkeit der Vollmacht aufgrund eines Ver-sto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz anwendbar (Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 20. April 2004, XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Daran 344ndert es nichts, wenn der Verk344ufer das Anlagemodell initiiert hat (Se-nat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Auch davon geht das Berufungsgericht aus. Es hat festgestellt, dass die Vollmacht des Ge-sch344ftsbesorgers bei Abschluss des Vertrags unwiderrufen in Ausfertigung vor-gelegen hat und die Voraussetzung einer Rechtsscheinvollmacht nach 247247 171, 172 BGB damit gegeben sind. 12 c) Richtig ist ferner, dass der Kaufvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt des Vollmachtsmissbrauchs nach 247 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zwar ist ein Ver-trag nichtig, wenn der Vertreter des einen Teils seine Vollmacht missbraucht und dies ojektiv evident ist (BGHZ 127, 239, 241 f.; BGH, Urt. v. 29. Juni 1999, XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urt. v. 30. Januar 2002, IV ZR 23/01, NJW 2002, 1497, 1498). Ein Missbrauch der Vollmacht liegt aber nur vor, wenn der 13 - 7 - Gebrauch der Vollmacht dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverh344ltnis nicht entspricht, sich der Vertreter etwa im Einverst344ndnis mit dem Vertragspartner 204hinter dem R374cken223 des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil verschafft (BGH, Urt. v. 17. Mai 1988, VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27; Urt. v. 14. Juni 2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896, 2897; Senat, Urt. v. 7. Dezem-ber 2007, V ZR 65/07, NJW 2008, 1225, 1227; RGZ 136, 359, 360). Die Be-klagten leiten den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass in dem Kaufvertrag 374berh366hte Innenprovisionen enthalten sind. Das mag das Ge-sch344ft ung374nstig machen. Ein Vollmachtsmissbrauch kann darin aber nur gese-hen werden, wenn die Vereinbarung solcher Provisionen von dem Gesch344fts-besorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitions-konzept zum Nachteil der Beklagten abwich. Das haben die Beklagten nicht dargelegt. d) Mit dem Einwand, der Vertrag sei wegen eines sittenwidrig 374berh366h-ten Kaufpreises gem344337 247 138 Abs. 1 BGB nichtig, k366nnen die Beklagten nicht geh366rt werden. 14 aa) Ein Kaufvertrag ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats als wucher344hnliches Rechtsgesch344ft nach 247 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwi-schen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auff344lliges Missverh344ltnis be-steht und eine verwerfliche Gesinnung des Beg374nstigten hervorgetreten ist oder ein anderer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen l344sst (Se-nat, BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). F374r die verwerfliche Gesinnung des anderen Teils spricht eine tats344chliche Vermutung, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 15 - 8 - 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Bei der Feststellung eines solchen Missverh344ltnisses sind auch die Kosten f374r ver-deckte Innen- (Senat, Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) oder Au337enprovisionen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822) und der Wert der daf374r erbrachten Leistungen zu ber374cksichti-gen. bb) Ein solches Missverh344ltnis haben die Beklagten in der Klageerwide-rung beil344ufig erw344hnt, dort aber nicht schl374ssig dargelegt. An die Substantiie-rung eines Missverh344ltnisses sind zwar keine 374bertriebenen Anforderungen zu stellen (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491). Dazu gen374gte es aber nicht, bei der Schilderung der tats344chlichen Abl344ufe ohne n344here Angabe zu erw344hnen, dass der Preis mehr als das Doppelte betragen habe. 16 cc) Eine schl374ssige Darlegung enth344lt erstmals der Schriftsatz der Be-klagten vom 7. Februar 2006. Dieser Schriftsatz war aber nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. 17 (1) Er ist nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung eingereicht worden. Das war nachl344ssig. Die Beklagten hatten zwar urspr374nglich keine Veranlas-sung, zur Wirksamkeit des Kaufvertrags vorzutragen, weil die Klage in dem hier interessierenden Teil allein auf einen Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags gest374tzt war. Nachdem die m374ndliche Verhandlung aber wegen der Abtretung der Kaufpreisanspr374che des Verk344ufers wiederer366ffnet worden war und die Kl344gerin zu der von dem Landgericht aufgeworfenen Frage der Wirksamkeit dieser Abtretung Stellung genommen hatte, mussten die Be- 18 - 9 - klagten damit rechnen, dass es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankom-men werde. Das haben sie auch erkannt und sich in ihrem Schriftsatz auf ihr bisheriges, hierf374r aber unzureichendes Vorbringen bezogen. Dass und aus welchen Gr374nden sie den von ihnen nach dem Schluss der m374ndlichen Ver-handlung gehaltenen Vortrag vorher nicht h344tten halten k366nnen, haben sie nicht dargelegt. (2) Ihr Vorbringen hat das Landgericht auch nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nach 247 296a Satz 1 ZPO zu Recht unber374cksichtigt gelassen. Die Be-klagten haben in der m374ndlichen Verhandlung Schriftsatznachlass nicht bean-tragt und auch nur Gelegenheit erhalten, sich zu dem Ergebnis von Vergleichs-verhandlungen zu 344u337ern. Das Landgericht war nicht gehalten, die Beklagten auf die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu dem Kaufvertrag hinzuweisen. Nachdem die Kl344gerin zu dem Hinweis, die Abtretung k366nne unwirksam sein, Stellung genommen hatte, lag es auf der Hand, dass das Gericht anderen Sin-nes werden und es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen konnte. Veranlassung zu einem Hinweis gab auch nicht der Umstand, dass die Beklag-ten die 334berh366hung des Kaufpreises in der Klageerwiderung erw344hnt haben. In der Klageerwiderung wird dieser Umstand im Zusammenhang mit der Schilde-rung des Geschehensablaufs angef374hrt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage allein auf Bereicherungsanspr374che gest374tzt. Auf die Wirksamkeit kam es weder nach dem Vortrag der Kl344gerin noch nach dem Vortrag der Beklagten an. Beide Parteien stritten allein 374ber die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und dar-374ber, ob bei Annahme seiner Unwirksamkeit das Fehlen einer Anweisung zu einer Direktkondiktion der Kl344gerin beim Verk344ufer oder zur einer bereiche-rungsrechtlichen R374ckabwicklung im Verh344ltnis der Parteien f374hrt. Ein Anlass, die Beklagten darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag f374r die damals nicht in Rede stehende Nichtigkeit nicht ausreichen k366nnte, bestand nicht. Anhaltspunk- 19 - 10 - te daf374r, dass die Beklagten nach Abtretung der Kaufpreisanspr374che und nach einer Darlegung der Kl344gerin zur Wirksamkeit dieser Abtretung Einw344nde ge-gen diesen Anspruch 374bersehen w374rden, waren nicht ersichtlich. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die m374ndliche Verhandlung nicht wiederer366ffnet hat. 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die Einw344nde gegen die Kaufpreisforderung aus dem Verh344ltnis der Beklagten zum Verk344ufer zur374ck-gewiesen. 20 a) Solche Einw344nde k366nnten der Kl344gerin zwar nach 247 404 BGB entge-gengehalten werden. Sie sind aber teils wegen Versp344tung nicht zu ber374cksich-tigen und im 334brigen unbegr374ndet. 21 b) Das Vorbringen zur mangelnden F344lligkeit und zu M344ngelanspr374chen hatte das Berufungsgericht nicht zu ber374cksichtigen, weil sie versp344tet sind. Auch diese Einw344nde haben die Beklagten erstmals in ihrem nicht nachgelas-senen Schriftsatz vom 7. Februar 2006 vorgetragen. Das war nachl344ssig. Sie hatten schon vorher Veranlassung, nicht nur zur etwaigen Nichtigkeit des Kauf-vertrags, sondern auch zu Einw344nden gegen die F344lligkeit des Anspruchs und zu Gegenanspr374chen wegen M344ngeln vorzutragen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag deshalb zutreffend nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als ver-sp344tet zur374ckgewiesen. 22 c) Der aus der behaupteten unrichtigen Darstellung der Mieteinnahmen abgeleitete Einwand ist zwar schl374ssig vorgetragen, weil in der Vorlage von Be-rechnungsbeispielen ein selbst344ndiger Beratungsvertrag liegen kann (Senat, Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.; Urt. v. 8. Oktober 23 - 11 - 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822 f.) und der aus dem Beratungsvertrag verpflichtete Verk344ufer die f374r die monatliche Belastung wesentlichen Grundla-gen zutreffend darstellen muss (Senat, BGHZ 156, 371, 377 f.). Dieser Vortrag ist aber aus den dargelegten Gr374nden versp344tet und deshalb nicht zu ber374ck-sichtigen. d) Der aus der behaupteten fehlenden Aufkl344rung 374ber Innenprovisionen abgeleitete Einwand ist dagegen schon unbegr374ndet, weil ein Verk344ufer auch im Rahmen eines Beratungsvertrags weder 374ber Innen- noch 374ber Au337enprovi-sionen aufzukl344ren hat (Senat, Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822). 24 4. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht aber an, dass die Zahlung der Kl344gerin an den Verk344ufer im Kaufverh344ltnis Erf374llungswirkung habe und diese bis zur R374ckforderung der Zahlung durch die Kl344gerin andauere. 25 a) Dem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Die Erf374llung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorl344ufig eintreten. Sie f374hrt n344mlich nach 247 362 Abs. 1 BGB zum Erl366schen der Forderung. Dies ist ein Vorgang, der weder gestreckt noch r374ckg344ngig gemacht werden kann. Er tritt nur einmal und erst dann ein, wenn der Schuldner die im Sinne von 247 362 Abs. 1 BGB geschuldete Leistung bewirkt hat. Das Bewirken der geschuldeten Leis-tung besteht in der Herbeif374hrung des geschuldeten Leistungserfolges (Senat, BGHZ 87, 156, 162; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1990, II ZR 215/89, WM 1991, 454, 455). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinba-rung nur dann erzielt, wenn der Gl344ubiger den Geldbetrag, den er beanspru-chen kann, endg374ltig zur freien Verf374gung 374bereignet oder 374berwiesen erh344lt; darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH, 26 - 12 - Urt. v. 23. Januar 1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207). Schon aus diesem Grund konnte die Zahlung der Kl344gerin nicht zur Erf374llung f374hren. F374r das Revi-sionsverfahren w344re allerdings davon auszugehen, dass die Kl344gerin ihren R374ckforderungsanspruch gegen den Verk344ufer nicht geltend macht. Ob die Zahlung dadurch faktisch endg374ltig wird und damit, wie die Kl344gerin meint, Er-f374llungswirkung hat oder ob diese Folge nur angenommen werden kann, wenn der Gl344ubiger f366rmlich auf die R374ckforderung verzichtet hat, bedarf keiner Ent-scheidung. b) Auch in diesem Fall kommt eine Erf374llung nur in Betracht, wenn sich die Zahlung der Kl344gerin rechtlich als Zahlung der Beklagten als K344ufer dar-stellt. Daran fehlt es hier. 27 aa) Die Zahlung eines Dritten kommt dem Schuldner nur zugute, wenn sie seine Verbindlichkeit erf374llen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbe-stimmung versehen ist (M374nchKomm-BGB/Kr374ger, 5. Aufl., 247 267 Rdn. 11). Da-zu kommen bei einer Zahlung im hier vorliegenden sog. Dreiecksverh344ltnis zwei M366glichkeiten in Betracht: Entweder erfolgt die Zahlung unter Abgabe einer ei-genen Tilgungsbestimmung als Dritter gem344337 247 267 Abs. 1 Satz 1 BGB, oder sie erfolgt als Hilfsperson des Schuldners unter 334bermittlung von dessen Til-gungsbestimmung gem344337 247 362 Abs. 1 BGB (Stresemann, Bereicherungsrecht-liche R374ckabwicklung bei zu Unrecht vom Haftpflichtversicherer erbrachten Leistungen, S. 6). Weder der eine noch der andere Fall liegt hier vor. 28 bb) Eine eigene Zahlung der Kl344gerin als Dritter nach 247 267 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nach den insoweit zutreffenden und auch nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Danach hat die Kl344gerin 204zum Zweck der Erf374llung des Zessionsanspruchs gegen374ber dem Abtretungsemp- 29 - 13 - f344nger223 an den Verk344ufer gezahlt. Zweck ihrer Zahlung war also die Erf374llung ihrer vermeintlichen Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag. Damit war die Zahlung nicht mit der f374r die Erf374llung durch eine Drittleistung nach 247 267 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Tilgungsbe-stimmung der Kl344gerin als Dritter versehen. Das war f374r den Verk344ufer auch offensichtlich. Denn ihm war der Darlehensauszahlungsanspruch abgetreten, die Kl344gerin zugleich angewiesen worden, das Darlehen nur an ihn auszuzah-len. Damit scheitert eine Erf374llung durch Drittzahlung. cc) Auch eine Erf374llung der Kaufpreisforderung als Hilfsperson der Be-klagten scheidet aus. 30 (1) Diese Form der Erf374llung der Kaufpreisforderung setzt voraus, dass die Beklagten die Zahlung der Kl344gerin wirksam als Tilgung der Kaufpreisforde-rung bestimmt haben und die Kl344gerin ihre Zahlung als Leistung der Beklagten erbrachte. Fehlt es an dieser Tilgungsbestimmung, weil die Anweisung unwirk-sam war, kann die Zahlung der Kl344gerin an den Verk344ufer den Beklagten als K344ufern nicht als eigene (rechtsgrundbewehrte) Zahlung auf die bestehende Kaufpreisschuld zugerechnet werden. Sie bleibt eine Zahlung auf eine Nicht-schuld, die ggf. im Verh344ltnis der Kl344gerin zu dem Verk344ufer nach Bereiche-rungsrecht r374ckabzuwickeln w344re (vgl. dazu: BGHZ 111, 382, 386; 147, 145, 149; 147, 269, 274; 152, 307, 311; Urt. v. 3. Februar 2004, XI ZR 125/03, NJW 2004, 1315, 1316; Urt. v. 10. Februar 2005, VII ZR 184/04, NJW 2005, 1356, 1357). Etwas anderes k366nnte nur angenommen werden, wenn das Deckungs-verh344ltnis (hier der Darlehensvertrag) trotz fehlender Anweisung als solches intakt geblieben ist (dazu: BGHZ 105, 365, 369 f.; 122, 46, 50; BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369 f.). Denn dann bliebe die 31 - 14 - Tilgungsbestimmung von dem Mangel der Anweisung unber374hrt. Weder die eine noch die andere Fallgestaltung liegt hier vor. (2) Grundlage der Zahlung war der Darlehensvertrag zwischen den Par-teien. Dieser ist, was zwischen den Parteien rechtskr344ftig festgestellt ist, nichtig. Damit l344sst sich aus dem Darlehensvertrag und seiner Abwicklung keine wirk-same Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten, unter deren 334bermittlung an den Verk344ufer die Kl344gerin als Hilfsperson der Beklagten auf den Kaufvertrag h344tte zahlen k366nnen. Eine wirksame Tilgungsbestimmung der Beklagten l344sst sich auch nicht aus der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs in dem - wirksam gebliebenen - Kaufvertrag ableiten. Das hat das Berufungsgericht nicht gepr374ft. Diese Pr374fung kann der Senat nachholen, weil der Sachverhalt insoweit unstreitig ist und zus344tzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Die Abtretungsklausel enth344lt zwar die 204unwiderrufliche223 Anweisung der Beklagten an die Kl344gerin, die Darlehensvaluta in H366he des Kaufpreises an den Verk344ufer auszuzahlen. Daraus l344sst sich auch eine Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten. Die Anweisung ist aber ebenso wie die in ihr enthaltene Tilgungsbe-stimmung nach dem Wortlaut der Klausel die Folge der zuvor erkl344rten Abtre-tung des Darlehensauszahlungsanspruchs. Dies spricht unter Ber374cksichtigung der Erfordernisse einer beiderseits interessengerechten Auslegung (Senat, BGHZ 143, 175, 178; Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 240/02, NJW-RR 2003, 1053, 1054) daf374r, dass die Anweisung zur Auszahlung an den Verk344ufer und die dar-in enthaltenen Tilgungsbestimmung nur f374r den Fall der Wirksamkeit der Abtre-tung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollten (so f374r eine identische Klausel unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten: BGH, Urt. v. 20. April 2004, XI ZR 171/03, ZfIR 2004, 518, 522). F374r den Verk344ufer erkennbar konn-ten und wollten sich die Beklagten ihm gegen374ber nur dazu verpflichten, die Kl344gerin aufgrund eines wirksamen Darlehensverh344ltnisses zu Zahlungen an- 32 - 15 - zuweisen und entsprechenden Tilgungsbestimmungen zu 374bermitteln. Etwas anderes w344re ihnen rechtlich auch gar nicht m366glich gewesen. Ohne den Dar-lehensvertrag konnten die Beklagten die Zahlung der Kl344gerin nicht zur eigenen Zahlung auf den Kaufvertrag bestimmen. III. Die Sache ist gleichwohl noch nicht zur Entscheidung reif. 33 1. Die Beklagten haben n344mlich geltend gemacht, die Kl344gerin habe eine eigene Aufkl344rungspflicht gegen374ber den Beklagten verletzt und sei deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Einwand ist erheblich. W344re er be-gr374ndet, h344tte die Kl344gerin die Beklagten von ihren Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag freizustellen. Dazu geh366rte dann auch der von ihr selbst geltend gemachte Anspruch auf den Kaufpreis. 34 2. Vortrag dazu haben die Beklagten zwar erstmals in der Berufungsbe-gr374ndung gehalten. Dieser ist aber nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzu-lassen, weil er nicht fr374her gehalten werden konnte. Eine eigene Haftung der finanzierenden Bank wegen Verletzung von Aufkl344rungspflichten unter erleich-terten Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof n344mlich, worauf die Revisi-onserwiderung zu Recht hinweist, erstmals mit Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1), also nach dem Urteil erster Instanz im vorliegenden Verfahren aner-kannt. Sachgerechter Vortrag zu einer solchen Haftung war erst seitdem m366g-lich. 35 3. Schl374ssigen Vortrag dazu haben die Beklagten gehalten. 36 - 16 - a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein deren Haftung wegen Verletzung von Aufkl344rungspflichten ausl366sender Wis-sensvorsprung der finanzierenden Bank vermutet, wenn Verk344ufer, die von ih-nen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verk344ufer oder Vermittler, sei es auch nur 374ber einen von ihm benannten be-sonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verk344ufers, Fondsinitiators oder der f374r sie t344tigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umst344nden des Falles evident ist, so dass sich aufdr344ngt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen T344uschung geradezu verschlossen (BGHZ 168, 1, 23; 169, 109, 115; Urt. v. 20. M344rz 2007, XI ZR 414/04, NJW 2007, 2396, 2400 f.). 37 b) Ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken haben die Beklagten schl374ssig vorgetragen. F374r ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann n344m-lich ausreichen, dass der Verk344ufer oder die Vermittler dem finanzierenden In-stitut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteili-gungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 f.; Urt. v. 19. Dezember 2006, XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155). 38 c) Auch einen evidenten Beratungsfehler haben die Beklagten dargelegt. 39 aa) Das ergibt sich noch nicht aus ihrem Vortrag zur fehlenden Aufkl344-rung des Verk344ufers 374ber Innenprovisionen. Dar374ber hat die Bank ebenso we-nig aufzukl344ren wie der Verk344ufer (BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425; Senat, Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). 40 - 17 - bb) Ein Aufkl344rungsfehler kann sich allerdings daraus ergeben, dass die Bank um die sittenwidrige 334berh366hung des Kaufpreises (mit R374cksicht auf In-nenprovisionen) wei337. Ob der Vortrag der Beklagten dazu den strengen Anfor-derungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Darlegung eines solchen Aufkl344rungsfehlers (vgl. BGH, Urt. v. 18. April 2000, XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353; Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003 424, 425; Urt. v. 29. April 2008, XI ZR 221/07, zur Ver366ff. bestimmt) gen374gt, ist zwei-felhaft. Das bedarf aber keiner Kl344rung. 41 cc) Die Beklagten haben jedenfalls eine fehlerhafte Angabe zur Mieth366he in dem Berechnungsbogen und deren Evidenz f374r die Kl344gerin schl374ssig darge-legt. 42 - 18 - 4. Dem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuge-hen haben. Dabei wird auch zu kl344ren sein, ob die Beklagten ihren Anspruch auf R374ckzahlung geleisteter Zahlungen auf das - unwirksame - Darlehen nur dem Bereicherungs- oder auch dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten wollen. 43 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 28.02.2006 - 3 O 479/04 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.05.2007 - 17 U 126/06 -
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