BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 84/09 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 320 Abs. 1; M aBV § 3 Abs. 2 Der Erwerber eines Einfamilienhauses vom Bauträger darf die Zahlung einer nach Baufortschritt fälligen Rate des Vertragspreises wegen bis dahin aufgetretener Ba u- mängel in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseit i gungsaufwand auc h dann verweigern, wenn der Vertrag im Jahr 2003 geschlossen worden ist (For t- führung von BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35). BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 84/09 - LG München I OLG München - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka s o wie die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Le u pertz für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklag ten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts München vom 31. März 2009 unter Z u- rückweisung der Anschlussrevision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird in die sem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über einen Res twerklohnanspruch der Kläge rin. Die Klägerin hatte sich gegenüber de n Beklagten mit Vertrag vom 29. Dezember 2003 zur Veräußerung eines Grundstücks und zur schlüsselfert i- gen Errichtung eines Einfamilienhauses zum Festp reis von 515.000 h- tet. Die Zahlung dieses Betrages so llte nach einem vertraglich vereinbarten Zahlungsplan erfolgen, in dem es für die letzten beiden Raten heißt: 1 2 - 3 - " f) 68.495 Bezugsferti g keit Zug um Zug gegen Besitzübergabe; g) 18.025 er Fertigstellung einschließlich A u ßenanlagen. " Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Bezahlung der Raten f) und g) abzüglich Minderkosten und zuzüglich Mehrkosten für Zusatzleistungen, ins gesamt 72.398,32 Mängel der Ba u leistung und meinen deshalb, nicht zahlen zu müssen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsger icht hat der Klägerin 54.860,52 f) sowie für Zusatzleistungen zugespr o- chen und die Ber u fung wegen der Rate g) zu rückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen U r teils. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt mit dem Ziel, eine Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der ausstehenden Rat e g) Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die A nschlussrevision der Klägerin ist unb e- gründet. 3 4 5 - 4 - A. Revision der Beklagten I. Das Beruf ungsgericht führt aus, die Rate f) und die darüber hinaus zue r- kannten Vergütungsansprüche für Zusatzleistungen seien fällig. Das von der Klägerin errichtete Einfamili enhaus sei auch unter Berücksichtigung der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel bezugsfertig. Damit seien die Voraussetzun gen für die Fälligkeit der Rate f) erf üllt. Demgegenüber sei die Rate g) nicht fällig, weil das Bauwerk nicht voll ständig fertig gestellt sei; es l ä- gen Mängel vor, die mit einem Kostenaufwand von 1.666 r- den müssten. Das Vorhandensein dieser sowie etwaiger weiterer Mängel der Bauleistung berechtigten die Bekla gten nicht, einen Teil der Rate f) einz ubeha l- ten. Denn der dreifache Betrag der Summe des für etwaige weitere Mängel a n- zusetzenden Bes eitigungsaufwandes von 3.903,20 feststehenden Män gelbeseitigungskosten von 1.666 e- ringer als die Rate g), so dass sich ein Zurückbehal tungsrecht der Beklagten nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. an der Rate f) nicht ergeben könne. Im Übrigen sei mit der Ank nüpfung der Fälligkeit der Rate g) an die " vollständige Fertigste l- lung " des Bauwerks eine vertragliche Änderung der geset zlic hen Regelung in § 641 Abs. 3 BGB a.F. in der Weise einhergegangen, dass das mangelbedingte Leistung s verweigerungsrecht der Beklagten auch dann auf die letzte Rate g) des Vertragspreises beschränkt sei, wenn die anfallenden Mängelbeseitigung s- ko s ten nebs t Druckzuschlag höher seien als jene Rate. Darüber hinaus hätten die B e klagten hier die nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. vorausgesetzte Abnahme der Ba u leistung bestritten. 6 - 5 - II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht geht da von aus, dass die Bezugsfertigkeit des von der Klägerin zu errichtenden Einfamilienhauses trotz der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Baumänge l vorliegt und die nach Buchst. f) des Zahlungsplans für diesen Bautenstand geschuldete Rate des V ertragspreises fällig geworden ist. Das nehmen die Beklagten hin und stellen es nicht zur Überprüfung. 2. Soweit es die Beurteilung des Leistungsverweigerungsrechts betrifft, sieht das kaum vertretbar knapp gehaltene Berufungsurteil noch zutreffend, dass den Beklagten wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht gege n- über einer fälligen Rate aus dem Vertrag über die Errichtung des Wohnhauses zustehen kann (a). Seine Auffassung, der Vertrag enthalte ungeachtet der Höhe der Mängelbeseitigungskosten eine Be schränkung des Leistungsverweig e- rungsrec hts auf die letzte Rate von 3,5 %, entbehrt jeder Grundlage und ist rechtsfehlerhaft (b). Die Annahme des Berufungsgerichts, das Leistungsverwe i- gerungsrecht gegenüber der Rate f) bestehe schon deshalb nicht, weil das Dre i fache der gesamten Mängelbeseitigungskosten die letzte Rate nicht übe r- steige, beruht auf verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellungen (c). a) Noch richtig geht das Berufungsgericht davon aus, dass den Bekla g- ten grundsätzlich ein Leistungsverwei gerungsrecht in Höhe der Mängelbeseit i- gungskosten zustehen kann. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kann der Besteller die Bezahlung einer fälligen Abschlagsforderung wegen bis dahin aufgetretener Baumängel gemäß § 3 20 BGB in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1978 - VII ZR 269/77, BGHZ 73, 7 8 9 10 - 6 - 140; Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, 577 , 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 8. Juli 198 2 - VII ZR 96/81, BauR 1982, 579 = ZfBR 1982, 253; Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35; Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 65/87, BauR 1988, 474 = ZfBR 1988, 215). Ein solches mangelbedingtes Leistungsverweigerungsr echt besteht auch in den Fällen, in denen die Abschlagsforderungen gemäß vertraglichem Za h lungsplan nach Baufortschritt fä llig werden (BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, 577 , 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 11. Okto - ber 1984 - VII ZR 248/83, BauR 1985, 93 = ZfBR 1985, 40; Urteil vom 14. Janu ar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 660 = ZfBR 1999, 147), ebenso im Rahmen eines Bauträgervertr ages für die nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 der Makler - und Bauträgerverordnung (MaBV) vereinba rt en Raten (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35). Damit hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Mangelfreiheit der bis zum j e weiligen Bautenstand erbrachten Leistungen keine Voraussetzung für die Fälligk eit vertraglich vereinbarter Abschlagsforderungen darstellt. Der B e- steller hat vielme hr wegen solcher Mängel gemäß § 320 BGB ein Leistung s- verweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag in angemessener Höhe. Diese Rechtsprechung ist auch auf Bauträgerverträge anwendbar, die im Jahre 2003 geschlossen worden sind. Eine andere rechtliche Beurteilung ist wede r durch das Inkrafttreten des § 632a BGB vor Abschluss des Bauvertrages noch durch das Gesetz zur Moderni sierung des Schuldrechts (BGBl. I 2001, S. 3138) geboten. aa) § 632a BGB in der hi er maßgeblichen Fassung vom 30. März 2000 (BGBl. I, S. 330) findet auf Bauverträge, welche der Makler - und Bauträgerve r- ordnung unterliegen, keine Anwendung (BGH, Urteil v om 22. März 2007 1 1 12 - 7 - - VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364, Rn. 28). Hier handelt es sich um einen so l- chen Vertrag, denn im maßgeblichen Zeitpunkt seines Abschlusses war die gewerbl i che Klägerin Eigentümerin des von ihr zu bebauenden Grundstücks (vgl. BGH , U r teil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, BauR 1978, 220 ). bb) Die gefestigte Rechtsprechung zur Ausübung des Leistungsverwe i- gerungsrechts wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass dem Besteller vor der Abnahme der Bauleistung in Verträgen, die nach dem Inkraft treten des Gese t- zes zur Schuldrechtsmodernisierung geschlossen worden sind, möglicherweise kein Anspruch auf Mängelbeseitigung zusteht (zum Meinungsstand zuletzt: V o it , BauR 2011, 1063, 1064 m.w.N.). Denn selbst wenn d as nicht der Fall sein sollte - d er Senat hat diese Fr a- ge bisher offe n gelassen (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032, Rn. 10 = NZBau 2011, 310 = ZfBR 2011, 461; Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 , Rn. 28 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773 ) - ändert das nichts daran, da ss der Besteller das ihm nach § 320 Abs. 1 BGB zustehende Leistungsverweigerungsrecht ausüben kann. Nach § 320 Abs. 1 BGB kann der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtete Schuldner die ihm obliegende Leistung bis zur Be wirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Einer Zahlungsa b- rede, in der die Parteien dem grundsätzlich vorleistungspflichtigen Unternehmer durch die Vereinbarung eines an den Bautenstand geknüpften Zahlungspla ns die Möglichkeit eröffnen, schon vor dem nach dem Gesetz für die Fälligkeit se i- nes Werklohnanspruchs vorges ehenen Zeitpunkt der Abnahme (§ 641 Abs. 1 BGB) Raten auf seine Vergütung verlangen zu können, ist immanent, dass der Unternehmer jene Teilbeträge nur gegen Ausführung der für die Erreichung des jeweiligen Bautenstandes erforderlichen Bauleistungen beanspruchen darf. Sie führt folglich nicht dazu, dass der Besteller seinerseits vorleistungspflichtig wird, 13 14 - 8 - indem er Zahlungen erbringen muss, ohne die h ierfür ausbedungene Gege n- leistung erhalten zu haben. Seinem Anspruch auf vertragsgerechte Erfüllung dieser Gegenleistung wird auf der Grundlage eines an den Bautenstand geko p- pelten Zahlungsplans dadurch Rechnung getragen, dass er den Abschlagsfo r- derungen d es Unternehmers auch schon vor dem für die Ablieferung des G e- samtwerkes vorgesehenen Zeitpunkt gemäß § 320 BGB Mängel derjenigen Bauleistungen entgegenhalten darf, welche der Unternehmer bis zur Erreichung des seine Abschlagsforderung begründenden Bautenst andes ausgeführt hat. b) Das Berufungsgericht meint ohne nähere Begründung, in der vertra g- lichen Ank nüpfung der Fälligkeit der Rate g) an den Eintritt " vollständiger Fe r- tigstellung " liege eine vertragliche Änderung der gesetzlichen Regelung des § 641 A bs. 3 BGB dahin, dass selbst in dem Fall, dass das Dreifache der Mä n- gelbeseitigungskosten für die insgesamt festgestellten Mängel diese Rate von 3,5 % der Vertragssumme überschreite, nicht mehr als diese Rate zurückgeha l- ten werden könnte. Diese Auffassung entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Das Berufungsgericht begründet diese Vertragsauslegung nicht. Sie ist auch offe n bar falsch, weil sie die berechtigten Interessen des Bestellers außer Acht lässt. Denn der Besteller würde dadurch ersichtlich unangemesse n benachte i- ligt. Die Auffassung des Berufungsgerichts könnte dazu führen, dass der Druckzuschlag erheblich vermindert wird, was dem mit ihm verfolgten Zweck entgegensteht, den Unternehmer zur vertragsgerechten Erfüllung anzuhalten. Bei hohen, über den Betr ag von 3,5 % der Vertragssumme hinausgehenden Kosten bestünde das Leistungsverweigerungsrecht nicht einmal in Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Das alles kann keine redliche denkende Partei g e- wollt haben und kann deshalb nicht im Wege der Vertragsauslegun g als Parte i- wille angeno m men werden. 15 - 9 - Darauf, dass sich die Höhe des Leistungsverweigerungsrec hts vor der Abnahme nicht aus § 641 Abs. 3 BGB, sondern aus einer nach Treu und Gla u- ben vorgenommenen Beschränkung des § 320 Abs. 1 BGB ergibt, kommt es gar ni cht an. c) Das Berufungsgericht übersieht die Entscheidung des Bundesg e- richtshofs vom 10. November 1983 (VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35). In dieser Entscheidung ist dargelegt, dass das Leistungsverweig e- rungsrecht wegen Mängeln der Leistun gen, die mit der Bezugsfertigkeitsrate abgerechnet werden, grundsätzlich nicht dadurch beschränkt wird, dass die Fertigstellungsrate noch nicht bezahlt worden ist. Ob nach Treu und Glauben etwas anderes gilt, wenn das Bauvorhaben insgesamt abgerechnet wird und nur noch geringe Mäng el festgestellt werden, die 3,5 % der Vertragssumme nicht überschreiten, kann dahinstehen. Denn die dazu getroffenen Feststellu n- gen sind - wie die Revision zutreffend rügt - verfahrensfehlerhaft getroffen wo r- den. Das Berufungsgeri cht weicht hinsichtlich der Bemessung der Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel (4.8.1, 4.12.2 und 4.20.1) in mehreren Punkten von den Fest stellungen des Sachverständigen W. ab oder lässt Tatsachenvortrag unberücksichtigt. Die hierfü r maßgeblichen Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht. Sie lassen aus den von der Revision ang e- führten Gründen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Sachverständigen und dem hierzu von den Parteien gehaltenen Sachvo r- trag vermi ssen. Soweit das Berufungsgerich t das Vorliegen des Mangels Nr. 4.1.3 (schiefe Wände im Essbereich) verneint hat, findet seine Entsche i- dung keine Stütze in den Au sführungen der Sachverständigen W. und R. Selbst wenn die Schiefstellung der Wände keine Funkt ionsbeeinträchtigung zur Folge haben sollte, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob und wenn ja, inwieweit der dann verbleibende optische Mangel für die Bemessung eines Leistungsverweigerungsrechts zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich des Mange ls 16 1 7 - 10 - Nr. 4.5.5 (Raumtrennung der Fußbodenheizung) hat das Berufungsgericht übersehen, dass die allerdings vorhandene Raumtrennung nach den Festste l- lungen des Sachverständigen W. nicht fachgerecht ausgeführt wurde, weil der Hei z kreis aus dem Bereich des einen Rau ms in den anderen hineinragt. 3. Das Berufungsurteil hat nach allem keinen Bestand, soweit zum Nac h- teil der Beklagten entschieden worden ist. Der Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Er hat im Hinblick auf die groben Rechts - und Verfahrensfehler des Berufungsgerichts von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, § 5 63 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen. B. Anschlussrevision der Klägerin Da s Berufungsgericht hat die Rate g) für nicht fällig erachtet, weil das Bauobjekt nicht vollständig fertig gestellt sei. Zur Begründung hat es auf Mängel verwiesen, die mi t einem Kostenaufwand von 1.400 müssten. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, es widerspr e che Treu und Glauben, der Klägerin di e Schlussrate auch noch 7 ½ Jahre nach Vertrag s- schluss wegen geringfügig er Mängel vorzuenthalten. Der von der Klägerin hierfür angeführten Senatsrechtsprechung ist ein solcher Grundsatz nicht zu entnehmen. Der vorliegende Fall bietet keinen A n- lass für die von der Klägerin gewünschte Fortentwicklung der Rechtspr e chung. 18 19 20 21 22 - 11 - Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Ber u- fungsgerichts, dass der für die Fälligkeit der Schlussrate erforderlichen " vol l- ständigen Fertigstellung " bereits die festgestellten Mängel entgegenstehen. A l- lein der Umstand, dass die Parteien nunmehr seit Jahren über das Vorhande n- sein und die Beseitigung dieser Mängel streiten, führt nicht zur Fäll igkeit (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZ Bau 2004, 210 = ZfBR 2004, 269). Vielmehr erscheint es notwendig und gerecht, gerade dem Unternehmer, der sich besonders hartnäckig weigert, vorhandene Res t mängel seiner Bauleistung zu beseitigen, nicht die Möglichkeit zu eröffnen, trotz weiterhin vorhandener Mängel die Fertigstellungsrate einzuziehen. Jede n- falls widerspri cht es ohne das Hinzutreten besonderer Umstände in einem so l- chen Fall nicht Treu und Glauben, ihm die Schlussrate gegebenenfalls auch über einen Zeitraum von mehreren Jahren vorzuenthalten. Solche besonderen 23 - 12 - U m stände legt die Anschlussrevision nicht dar. Dass die Beklagten das Haus nu t zen, stellt keinen Vorteil dar, den sie durch eine vorfällige Auszahlung der Schlussrate ausgleichen müssten. Feststellungen dazu, dass sie die in R e- de stehenden Mängel beseitigt haben könnten, sind nicht getroffen. Konkrete A n haltspunkte hierfür zeigt di e Anschlussrevision nicht auf. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 21.12.2007 - 24 O 5823/05 - OLG München, Entscheidung vom 31.03.2009 - 9 U 1775/08 -
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