BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 85/06 Verk374ndet am: 20. Juli 2007 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InVorG 247 16 Abs. 1 Satz 1 Bei einem investiven Verkauf k366nnen Aufwendungen, die der Berechtigte dem Verf374gungsberechtigten im Falle der Restitution gem344337 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu erstatten h344tte, von dem f374r die zur374ckzu374bertragende Sache erhal-tenen, herauszugebenden Erl366s abgezogen werden. BGH, Urt. v. 20. Juli 2007 - V ZR 85/06 - LG Berlin Kammergericht - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. M344rz 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als 374ber die Klage entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Stadt P. (Stadt) war Verf374gungsberechtigte des mit einem Wohnhaus bebauten, ehemals volkseigenen Grundst374cks F. stra337e 6 in P. . Die Verwaltung des Grundst374cks erfolgte durch die aus dem 366rtlichen VEB Kommunale Wohnungswirtschaft hervorgegangene Kl344gerin, fr374her firmie-rend als "Gemeinn374tzige Wohn- und Baugesellschaft P. GmbH". Einzige Gesellschafterin der Kl344gerin ist die Stadt. 1 - 3 - 2 Auf Grund eines Investitionsvorrangverfahrens verkaufte die Stadt mit Notarvertrag vom 27. Januar 2000 das Grundst374ck f374r 260.000 DM an die zwi-schenzeitlich auf die Beklagte verschmolzene O. GmbH. In 247 12 Nr. 4 des Kaufvertrages hei337t es: "Der K344ufer erstattet der 205 GeWoBa P. mbH (Gemeinn374tzige Wohn- und Baugesellschaft P. mbH) die nachweisbar aufgewen-deten Kosten gem344337 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG (z.B. Umstellung auf Erdgas)." Gest374tzt hierauf verlangt die Kl344gerin die Erstattung f374r die Umstellung des Geb344udes auf Erdgas 1992/1993 aufgewendeter 20.010,99 200 und 1991 bis 1993 entstandener Instandsetzungskosten von 22.408,50 200. Die Beklagte hat widerklagend Auskunft dar374ber verlangt, ob und in welchem Ma337e die Kl344gerin ihre Aufwendungen steuerlich geltend gemacht und die Miete f374r die Wohnun-gen in dem Geb344ude aufgrund ihrer Aufwendungen erh366ht habe. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit die Beklagte die Abweisung der Klage erstrebt. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht bejaht den geltend gemachten Anspruch. Es legt 247 12 Nr. 4 des Kaufvertrages als Vereinbarung eines Anspruch zugunsten der Kl344gerin gem344337 247 328 BGB aus. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsver-fahren geltend mache, die vereinbarte Regelung sei gem344337 247247 3, 9 AGBG un-wirksam, sei ihr Vorbringen nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. 5 - 4 - II. 6 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Die Revision r374gt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zur Unwirksamkeit von 247 12 Nr. 4 des Vertrages nach dem AGBG verfahrensfehlerhaft 374bergangen hat (247 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 334ber den Wortlaut von 247 531 Abs. 2 ZPO hinaus ist neuer unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu ber374cksichtigen. Dies gilt auch, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 141 ff.; BGH, Urt. v. 13. Juli 2005, IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557; Urt. v. 6. Dezember 2004, II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., 247 531 Rdn. 16; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 26. Aufl., 247 531 Rdn. 21), weil es dem Zweck des Zivilprozesses zuwider l344uft, auf der Grundlage eines von keiner Partei vorgetragenen Sachverhalts 374ber Anspr374che zu entscheiden oder Rechte festzustellen (BGHZ 161, 138, 143). 8 So verh344lt es sich hier. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorge-tragen, die Stadt habe bei dem Verkauf ehemals volkseigener Grundst374cke die als 247 12 Nr. 4 in den Kaufvertrag aufgenommene Klausel vorformuliert und mehrfach verwendet. Das hat die Kl344gerin nicht bestritten. Der Vortrag der Be-klagten reicht zur Darstellung der tats344chlichen Voraussetzungen der Verwen-dung der Klausel als Allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne von 247 1 Abs. 1 AGBG aus und war damit gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO von dem Berufungs-gericht zu ber374cksichtigen. 9 Daran 344ndert die Einlassung der Kl344gerin nichts, die Klausel sei zwi-schen den Vertragsparteien ausgehandelt worden. Die Einlassung der Kl344gerin bedeutet die Behauptung eines Umstands, der die Anwendbarkeit des AGB- 10 - 5 - Gesetzes auf den Vertrag vom 27. Januar 2000 gem344337 247 1 Abs. 2 AGBG aus-schlie337t, ohne dass der Vortrag der Beklagten hierdurch in Abrede gestellt wird. Damit aber fehlt es an den von 247 531 Abs. 2 ZPO nach der Auslegung der Be-stimmung durch die Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen f374r einen Ausschluss der Behauptung der Beklagten. 2. Der Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. 247 12 Nr. 4 des Ver-trages ist unwirksam, wenn es sich bei dieser Regelung nicht um eine zwischen den Parteien im Sinne von 247 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelte Vertragsbedingung handelt. 11 a) Die Einbeziehung der Klausel in den Kaufvertrag scheitert zwar nicht an 247 3 AGBG (a.A. LG Potsdam ZOV 2006, 43, 44). Der Revision ist insoweit zuzugeben, dass die Aufnahme der Klausel in die am Ende des Vertrages ver-einbarten Kostenregelungen un374blich sein mag. Die Aufwendungsersatzklausel ist indessen Bestandteil eines von einem Notar verlesenen und beurkundeten, 374bersichtlichen und verst344ndlichen Vertrages. Die Beurkundung und die nach 247247 13 Abs. 1, 17 Abs. 1 BeurkG gebotene Verlesung und Belehrung nehmen einer Klausel nicht notwendig einen 374berraschenden Charakter (Senat, BGHZ 114, 338, 340; 75, 15, 20 f; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000, XI ZR 273/99, NJW-RR 2001, 1420, 1422). Von dem hier ma337geblichen Erwerberkreis (kaufm344nni-sche Immobilieninvestoren, die auf Grund von Investitionsvorrangverfahren Grundst374cke erwerben) ist jedoch erh366hte Aufmerksamkeit zu erwarten, zumal bei Kaufvertr344gen im Rahmen derartiger Verfahren Freistellungsklauseln nicht un374blich sind (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 247 3 Rdn. 13 f., 54) und die Beklagte vor dem Abschluss des Vertrages vom 27. Januar 2000 mehrere Vertr344ge mit entsprechenden Regelungen geschlossen hat. Das schlie337t es aus, der Klausel einen 334berrumpelungseffekt beizumessen (vgl. 12 - 6 - Senat, BGHZ 109, 197, 201; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, 247 3 Rdn. 13a). 13 b) 247 12 Nr. 4 des Vertrages ist auch nicht wegen eines Versto337es gegen das Transparenzgebot unwirksam, weil durch die Bestimmung Zahlungsver-pflichtungen begr374ndet werden sollen, ohne einen Betrag oder eine Obergrenze zu nennen. Die Klausel gibt mit dem Bezug auf 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG einen konkreten, 374berpr374fbaren Bereich der m366glichen Kosten an und macht durch das Beispiel ("Umstellung auf Erdgas") den Regelungsgegenstand anschaulich. Damit gen374gt sie bei der vorliegend allein in Betracht kommenden Verwendung im kaufm344nnischen Gesch344ftsverkehr mit Immobilieninvestoren dem Transpa-renzgebot (vgl. BGHZ 124, 351, 361; 140, 241, 247). Die Stadt war auch nicht gehalten, die H366he der nach 247 12 Nr. 4 des Vertrages zu erstattenden Aufwen-dungen in den Vertragsverhandlungen von sich aus offen zu legen. Sie konnte erwarten, dass die O. GmbH als fachkundige Investorin hiernach fragen w374rde, wenn sie den Betrag dieser Kosten f374r ihre Entscheidung, das Grund-st374ck zu erwerben, f374r erforderlich erachtete. c) 247 12 Nr. 4 des Vertrages hat jedoch einen unangemessenen, nach Treu und Glauben zu missbilligenden Inhalt. Der geltend gemachte Aufwen-dungsersatzanspruch kann aus diesem Grund gem344337 247 9 AGBG nicht wirksam im Wege Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen zum Vertragsgegenstand ge-macht werden. 14 aa) Anders als formularm344337ige Nachbewertungsvereinbarungen in Priva-tisierungsvertr344gen der fr374heren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, WM 2002, 1970) ist die vorliegende Aufwendungsersatzklausel nicht durch 247 8 AGBG als Preisvereinbarung einer Inhaltskontrolle entzogen. In den Nachbewertungsf344llen wurde wegen des Feh-lens eines funktionsf344higen Grundst374cksmarkts im Zeitpunkt des Vertrags- 15 - 7 - schlusses eine Erh366hung des zun344chst vereinbarten Kaufpreises auf der Grundlage einer Nachbewertung vereinbart. Im Unterschied dazu haben die Vertragsparteien hier 226 344hnlich wie bei Freistellungsklauseln betreffend 247 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG oder 247 8 Abs. 4 VZOG (vgl. dazu Senat, Urt. v. 14. No-vember 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263, 264; Urt. v. 7. Juli 2006, V ZR 246/05, ZOV 2006, 267) 226 den Kaufpreis fest vereinbart und die Verpflichtung des Erwerbers vorgesehen, zus344tzlich zur Zahlung des Kaufpreises die in 247 12 Nr. 4 des Vertrages bezeichneten Aufwendungen zu erstatten. Dies ist keine unmittelbare Entgeltvereinbarung, die nach 247 8 AGBG der Inhaltskontrolle ent-zogen w344re. bb) Nach 247 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine un-angemessene Benachteiligung liegt nach st344ndiger Rechtsprechung vor, wenn der Verwender der Klausel missbr344uchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertrags-partners angemessen zu ber374cksichtigen (vgl. BGHZ 140, 25, 28; Senat, Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601; Brandner in Ulmer/ Brandner/Hensen, aaO, 247 9 Rdn. 70). So verh344lt es sich hier. 16 Der Vertrag sieht einen festen Kaufpreis vor, auf den sich die Vertrags-parteien auf Grund eines Sachverst344ndigengutachtens 374ber den Verkehrswert des Grundst374cks geeinigt haben. Die zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutach-tens und der Einigung auf den Kaufpreis bereits mehrere Jahre zur374ckliegen-den Ma337nahmen, deren Kosten die Kl344gerin vorliegend verlangt, haben bei der Ermittlung des Verkehrswertes Ber374cksichtigung gefunden. Dennoch sieht 247 12 Nr. 4 des Vertrages eine Verpflichtung des Erwerbers zum Ersatz vor. Die Klausel beg374nstigt damit einseitig die Kl344gerin, die das Grundst374ck f374r die Ver- 17 - 8 - k344uferin verwaltet hat, und nimmt auf die Interessen des K344ufers keine R374ck-sicht. Zus344tzlich zu dem Kaufpreis in H366he des Verkehrswerts soll der K344ufer Aufwendungen erstatten, deren Wert - soweit er den Verkehrswert des Grund-st374cks erh366ht hat - in dem Kaufpreis bereits enthalten ist. Dies w374rde im vorlie-genden Fall dazu f374hren, dass die Beklagte neben dem Kaufpreis in H366he des Verkehrswerts des Grundst374cks von 260.000 DM weitere 42.419,49 200 zu zahlen h344tte, was - wirtschaftlich - einer Preiserh366hung um rund ein Drittel gleichk344me. Ein nachvollziehbarer Grund f374r diese Gestaltung ist nicht ersichtlich (vgl. LG Potsdam ZOV 2006, 43, 44). Dar374ber hinaus weicht 247 12 Nr. 4 des Vertrages von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Berechtigte - und nicht der Erwerber eines zur374ck-zu374bertragenden Grundst374cks - im Investitionsvorrangverfahren die von der Klausel erfassten Aufwendungen zu tragen hat, und stellt damit den Verf374-gungsberechtigten in unangemessener Weise besser, als er nach der gesetzli-chen Regelung des Ersatzes von Aufwendungen auf zur374ckzu374bertragende Verm366genswerte steht. 18 (1) Nach 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG sind bei der Naturalrestitution die dem Verf374gungsberechtigten gem344337 247 3 Abs. 3 VermG erlaubten Aufwendungen von dem Berechtigten zu erstatten (BGHZ 150, 237, 241; 136, 57, 63 f.). Damit soll erreicht werden, dass der Verf374gungsberechtigte nicht mit Blick auf eine m366glicherweise unzureichende Amortisation seiner Aufwendungen von In-standsetzungsma337nahmen absieht. Aufwendungen, die in dem Zeitraum zwi-schen dem Restitutionsantrag und der R374ck374bertragung notwendig werden, h344tte bei sofortiger Entscheidung 374ber den Restitutionsantrag der Berechtigte zu tragen. Daran soll der mit dem Restitutionsverfahren verbundene Zeitablauf nichts 344ndern, da anderenfalls der Berechtigte aus einer sp344teren R374ck374bertra-gung einen nicht gerechtfertigten Vorteil z366ge (BGHZ 136, 57, 61; Redeker/ 19 - 9 - Hirtschulz/Tank in Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand M344rz 2006, 247 3 Rdn. 306). 20 (2) Dieser Grundsatz gilt auch, wenn dem Berechtigten statt der R374ck-374bertragung aufgrund eines Investitionsvorrangverfahrens der von dem Verf374-gungsberechtigten f374r ein entzogenes Grundst374ck erlangte Kaufpreis oder der Wert des Grundst374cks zu erstatten ist. (a) Nach 247 16 Abs. 1 InVorG tritt der von dem Verf374gungsberechtigten f374r ein zur374ckzu374bertragendes Grundst374ck erzielte Erl366s oder, wenn dieser hinter dem Verkehrswert zur374ckbleibt, der Verkehrswert an die Stelle des Grund-st374cks, das wegen der investiven Ver344u337erung nicht mehr zur374ck374bertragen werden kann (247 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG). Der Berechtigte soll durch 247 16 Abs. 1 InVorG nicht besser oder schlechter, sondern wirtschaftlich so gestellt werden, als w374rde ihm das Grundst374ck zur374ck374bertragen (Senat, BGHZ 142, 221, 224 f.; Urt. v. 25. Juli 2003, V ZR 387/02, WM 2004, 390, 391; Kimme/ Wegner, Offene Verm366gensfragen, Stand M344rz 2006, 247 16 InVorG Rdn. 1, 20 f.; v. Drygalski/Hecker in R344dler/Raupach/Bezzenberger, Verm366gen in der ehema-ligen DDR, Stand November 2004, 247 16 InVorG Rdn. 27; Rodenbach in Roden-bach/S366fker/Lochen, InVorG, Stand Dezember 1998, 247 16 Rdn. 4, 13, 18). 21 (b) Der Berechtigte st374nde indessen bei einer investiven Ver344u337erung besser, wenn er den Erl366s bzw. den Verkehrswert anstelle des restitutionsbe-lasteten Grundst374cks erhielte, ohne dem Verf374gungsberechtigten diejenigen Aufwendungen erstatten zu m374ssen, die er bei einer Naturalrestitution zu erset-zen h344tte. Es ist deshalb anerkannt, dass der Wertausgleich nach 247 7 VermG auf den Betrag anzurechnen ist, der dem Berechtigten nach 247 16 Abs. 1 InVorG zusteht (Kimme/Wegner, aaO, 247 16 InVorG Rdn. 20 f., 32 ff.; v. Drygalski/ Hecker, aaO, 247 16 InVorG Rdn. 27 f.; Rodenbach in Rodenbach/S366fker/Lochen, aaO, 247 16 Rdn. 13, 18; Rapp in Rechtshandbuch Verm366gen und Investitionen in 22 - 10 - der ehemaligen DDR, Stand April 2006, 247 16 InVorG Rdn. 41, 52, 63). F374r den Aufwendungsersatzanspruch des Verf374gungsberechtigten nach 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG gilt nichts anderes. Auch wegen solcher Aufwendungen hat der Berechtigte im Falle der Naturalrestitution Zahlung an den Verf374gungsberech-tigten zu leisten. Nach Sinn und Zweck von 247 16 Abs. 1 InVorG sind die Kosten derartiger Aufwendungen daher auf den Anspruch aus 247 16 Abs. 1 InVorG an-zurechnen. Nur so kann eine wirtschaftliche Besserstellung des Berechtigten im Falle einer investiven Ver344u337erung gegen374ber einer Naturalrestitution verhin-dert werden (s. schon Senat, Urt. v. 25. Juli 2003, V ZR 387/02, WM 2004, 390, 392). (c) 247 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InVorG steht dem nicht entgegen. Durch diese Regelung soll der Verf374gungsberechtigte von der Verf374gungssperre des 247 3 Abs. 3 bis 5 VermG befreit werden. Das ist f374r die Frage des Ersatzes erlaubter Aufwendungen ohne Belang (vgl. Zenneck in R344dler/Raupach/Bezzenberger, aaO, 247 2 Rdn. 2). 23 (3) Der in 247 12 Nr. 4 des Vertrages vorgesehene Anspruch f374hrt demge-gen374ber zu einer unangemessenen Besserstellung des Verf374gungsberechtig-ten. Ihm soll wegen seiner Aufwendungen ein weiterer Anspruch gegen einen zus344tzlichen Schuldner, den K344ufer des zur374ckzu374bertragenden Grundst374cks, verschafft werden. Dies benachteiligt den K344ufer, der den Wert der Aufwendun-gen bereits 374ber den Kaufpreis verg374tet hat, entgegen den Geboten von Treu und Glauben und kann daher nicht durch die Einbeziehung Allgemeiner Ge-sch344ftsbedingungen zum Inhalt eines Vertrages gemacht werden. 24 (4) Aus dem Umstand, dass Gl344ubigerin des Anspruchs nach 247 12 Nr. 4 des Vertrages nicht die Stadt als Verf374gungsberechtigte, sondern die Kl344gerin sein soll, ergibt sich nichts anderes. Der Verf374gungsberechtigte kann nicht des-halb besser stehen, weil er ein Grundst374ck nicht selbst verwaltet, sondern die 25 - 11 - Verwaltung einer juristischen Person 374berl344sst, deren Anteile er h344lt und die er durch Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruches im Wege des Vertra-ges zugunsten Dritter beg374nstigen will (vgl. Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/ Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO, 247 3 Rdn. 227; Wasmuth in Rechtshandbuch Verm366gen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, 247 3 VermG Rdn. 323). Im Ergebnis 344ndert sich die wirtschaftliche Situation hierdurch weder f374r den K344ufer noch f374r den Verf374gungsberechtigten derart, dass entgegen den vorstehenden Erw344gungen durch Allgemeine Ge-sch344ftsbedingungen ein zus344tzlicher Anspruch auf Erstattung von Aufwendun-gen gegen einen weiteren Schuldner begr374ndet werden k366nnte. III. Das angefochtene Urteil hat daher keinen Bestand, soweit 374ber den gel-tend gemachten Zahlungsanspruch zugunsten der Kl344gerin erkannt worden ist. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen zur 26 - 12 - Frage des Zustandekommens von 247 12 Nr. 4 des Vertrages im Hinblick auf 247 1 Abs. 2 AGBG nachholen kann (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2004 - 35 O 150/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 13.03.2006 - 23 U 190/04 -
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