ECLI:DE:BGH:2017:020517BVIZR85.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 85/16 vom 2. Mai 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 544 Abs. 7, 253 Abs. 2 Nr. 2, 522 Abs. 2, 524 Abs. 4 Konkretisiert der Berufungskläger bei einer Teilklage mit mehreren Einzelfor d e rungen auf einen Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO seinen u r- sprünglich unbestimmten Klageantrag ausreichend, verletzt es das Recht des Ber u- fungsklägers auf rechtliches Gehör, wenn das Berufungsgericht diesen als Hilfsa n- trag werte t, ihn entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO für wirkungslos erachtet und die B e- rufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO wegen Unzulä s sigkeit der Klage mangels Bestimmtheit des ursprünglichen Antrags zurückweist (Anschluss an BGH, B e- schluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, NJW 2016, 2508). BGH, Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Offenloch, die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Rolof f und Müller beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der B e- schluss des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 25. Novem - ber 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzula ssungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird Gründe: I. Der klagende Rechtsanwalt nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht wegen eines Wasserschadens in Büroräumen auf Ersatz materiellen Schadens in Anspruc h. Der Kläger hat erstinstanzlich die Feststellung begehrt, dass die Bekla g- ten , die in der Etage über den Büroräumen Sanierungsarbeiten veranlasst ha t- ten, auf Schadensersatz hafteten, wobei er eine 69 Positionen umfassende 1 2 - 3 - Aufstellung 1 mit einer Gesamt l- lung 2 detailliert. Der behauptete Schaden setzt sich u.a. aus beschädigtem Büroinventar, technischen Gerätschaften, Schreibwaren, der a ufgewendeten Arbeitszeit für das Aufräumen, Umsatzausfall und Wiederbeschaffungskosten des Werbemittelarchivs zusammen. Das Landgericht hat ein klagabweisendes Versäumnisurteil aufrech t- erhalten und ausgeführt, mangels Feststellungsinteresses bei mögliche r Bezi f- ferung sei die Feststellungsklage unzulässig, aber auch wegen Verjährung u n- begründet . In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Klage auf Zahlung von um die Geltendmachung eines erststelligen Teilbetrages, sondern um die a b- schließende Forderung. Da keine weiteren Forderungen erfolgen würden, sei eine Aufschlüsselung auf einzelne Positionen nicht erforderlich. Auf den Hi n- weisbeschluss des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO, dass das nunmehrige Begehren unzulässig sei, hat der Kläger vorsorglich ausgefüh rt, die Klageforderung solle die in Aufstellung 1 und 2 der Klageschrift bezeichneten Schadenspositionen in der Reihenfolge der laufenden Nummern dieser Aufste l- abgedeckt sei . Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwe rde , mit der er seinen Zahlungsantrag we i- terverfolgt. 3 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gem. § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die angef ochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf G e- währung rechtlichen Gehörs (Ar t . 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei im noch nicht konkretisierten Hauptantra g unzulässig, da sie den Streitgegenstand nicht in der erforderlichen Weise erkennen lasse. Das in der Konkretisierung liegende Hilfsbegehren könne keine Berücksichtigung finden, weil über einen erstmals in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag sachlich n icht zu entscheiden sei, wenn die Berufung gegen das den Haupta ntrag abweisende Urteil gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werde. Nichts anderes gälte, so man die Voraussetzungen einer Klageänderung in zweiter Instanz (§ 533 ZPO) als g e- geben ansähe. Zude m sei der Anspruch verjährt, da der in der Berufungsb e- gründung zunächst angekündigte neue Antrag unbestimmt und deshalb z u- nächst nicht verjährungshemmend gewesen und nicht innerhalb von sechs M o- naten nach Zugang der Berufungsbegründung bestimmbar gemacht w orden sei. Abgesehen davon sei dem Kläger auch nach Ablauf der sechs Monate ke i- ne zur Verjährungshemmung hinreichende Definition des Streitgegenstandes gelungen. Denn der Kläger, der jedenfalls für die Verjährungsfrage an seinen Prozesserklärungen festzuha lten sei, habe nicht erklärt, dass die Positionen 1 bis 55 und die Position 56 bis zum Schaden " Mi c . " voll und im Schaden " U. " bis zu 453,68 abgedeckt gewesen wären). Ausweislich der im G esamtzusammenhang zu l e- senden Erklärung sei Ziel seiner Teilklage weiterhin gewesen, aus dem G e- samtschaden im Ergebnis 25.000 4 5 - 5 - 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufung s- gericht den Anspruch des Klägers auf rechtlich es Gehör verletzt, indem es den erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Leistungsantrag nicht berücksichtigt hat. a) Bleiben Anträge einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tat - richter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessre chts zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht einen auf s einen Hinweis erstmals in der Berufungsinstanz gestell ten Antrag zu Unrecht entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO für wirkungslos erachtet (BGH, Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, NJW 2016, 2508 Rn. 9 ff. mwN; vgl. Bub, NJW 2016, 2509 aE). Zwar verliert eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerk lage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn das Berufungsgericht die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimm i- gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist (BGH, Urteil vom 24. O k- tober 2013 - III ZR 403/12, BG HZ 198, 315 Rn. 19 ff.). Dasselbe gilt für eine erstmals in der Berufungsinstanz vorgenommene [quantitative] Klageerweit e- rung (BGH, Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZR 204/13, NJW 2015, 251 Rn. 2 mwN; Urteil vom 3. November 2016 - II I ZR 84/15, NJW - RR 2 017, 56 Rn. 14 ff.; OLG Nürnberg, MDR 2007, 171 f.). Ob ein erstmals in der Berufung s- instanz gestellter Hilfsantrag in diesem Fall seine Wirkung verliert (dafür etwa KG, NJW 2006, 3505; OLG Düsseldorf, OLGR 2007, 465; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 22. Auf l., § 522 Rn. 64; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 522 Rn. 104; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 522 Rn. 37), kann d a- hinstehen. 6 7 8 - 6 - aa) Zweifel bestehen bereits, ob - und ggf. inwieweit - der Kläger mit se i- ner in Reaktion auf den Hinweisbeschlu ss erfolgten " vorsorglichen " Formuli e- rung, die Klageforderung solle die in Aufstellung 1 und 2 der Klageschrift b e- zeichneten Schadenspositionen in der Reihenfolge der laufenden Nummern dieser Aufstellungen umfassen, und zwar solange, bis der Betrag von 25. vollständig abgedeckt sei, überhaupt einen Hilfsantrag gestellt hat . Der ursprüngliche Antrag war zwar unbestimmt, weil der Kläger, der e i- nen Teilbetrag aus mehreren selbständigen Ansprüchen geltend macht, gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Einzelne n angeben muss, wie er die geltend g e- machte Gesamtsumme ziffernmäßig auf die verschiedenen Ansprüche verteilt wissen will, oder mindestens eine Reihenfolge angeben muss, in welcher die Ansprüche bis zu der von ihm geltend gemachten Gesamtsumme gefordert we rden (Senatsurteile vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346, 2347; vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, VersR 2012, 1261 Rn. 38, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 194, 26; BGH, Urteile vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 194; vom 8. Dez ember 1989 - V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069). Eine vorsorgliche Konkretisierung eines zunächst unbestimmten Antrags dürfte aber - selbst wenn sie aus Rechtsgründen für nicht erforderlich erachtet wird - nicht als zusätzlicher Antrag anzusehen sein, sond ern lediglich als rechtliche Konkretisierung des bereits anfangs gestellten Antrags. An einem Hilfsantrag würde es dann fehlen. bb) Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht von einem Hilfsantrag aus ginge , hätte das Berufungsgericht ihn jedenfalls in de r Konstellation des Streitfalls nicht entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO für wirkungslos erachten dü r- fen. Stützt ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt, den der Berufungskl ä- ger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem G e- 9 10 11 - 7 - legenheit zur Äußerung gegeben werden, § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die hie r- durch veranlassten neuen Angriffs - und Verteidigungsmittel dürfen nicht z u- rückgewiesen werden (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13 VersR 2015, 1268 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 522 Rn. 34). Dasse l- be gilt für hierdurch veranlasste Antragsänderungen. Dementsprechend muss das Berufungsgericht, wenn es die Klage entgegen der Auffassung des Erstg e- richts für unzulässig erachtet, den Kläger hierauf hinweisen (vgl. BGH, B e- schluss vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 188/12, juris Rn. 11 mwN; BAG, NJW 2016, 2830 Rn. 16) und ihm Gelegenheit geben, auf einen solchen Hinweis in der Berufungsinstanz durch eine Antragsmodifi zierung zu reagieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW - RR 2010, 70 Rn. 5; vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, NJW 2016, 2508 Rn. 11; vgl . Senatsbeschluss vom 6. Juli 2007 - VI ZR 177/09, NJW - RR 2010, 1363). Nichts anderes gilt, wenn der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz nach erstinstanzlicher Kl a- geabweisung mit Blick auf den Abweisungsgrund umstellt. Auch in einer so l- chen Verfahrenskonstellation ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die Ber u- fung unter Übergehung des modifizier ten Antrags gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, aaO). b ) Die Gehörsverletzung ist erheblich. Der angefochtene, drei Hilfsb e- gründungen enthaltende Beschluss beruht nicht auf weiteren selbständig tr a- genden Begründungen, für die jeweils ein Zulassungsgrund hätte dargelegt werden müssen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2014 - VI ZR 176/13, GesR 2014, 658, 659 ; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 2003 - V ZB 72/02, NJW 2004, 72, 73; vom 29. September 2005 - IX ZB 430/02, NJW - RR 2006, 142; Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 543 Rn. 52 aE; MünchKomm - ZPO/Krüger, 5. Aufl., § 543 Rn. 26). 12 - 8 - c ) Die Hilfsbegründungen sind aber - worauf für das weitere Verfahren vorsorglich hinzuweisen ist - nicht geeigne t, die Zurückweisung der Berufung zu tragen. aa) Die erste Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, nichts anderes gä l te, so man die Voraussetzungen einer Klag eänderung in zweiter Instanz (§ 533 ZPO) als gegeben ansähe , verletzt ebenfalls den Anspruch de s Klägers auf rechtliches Gehör. Zwar trifft es im Ansatz zu, dass eine in der Berufung s- instanz erfolgte Klageänderung einer Beschlu sszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht (grundsätzlich) entgegenstünde (Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 522 Rn. 64 mwN; zur Klageerweiterung BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, NJW - RR 2017, 56 Rn. 14; einschr. Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 522 Rn. 102). Der Übergang von einer Feststellungs - auf eine auf denselben Lebenssachverhalt ge stützte Leistung s- klage unterfällt jedoch § 264 Nr. 2 ZPO (Senat, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296 mwN; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 264 Rn. 3b; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 264 Rn. 3), bei dem § 533 ZPO aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit nicht zur Anwendung kommt (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 f.; vom 22. April 2010 IX ZR 160/09, NJW - RR 2010, 1286 Rn. 6 mwN). Ob wegen der darin liege n- den qualitativen Klageerweiterung (vgl. Z öller/Greger, aaO, § 264 Rn. 3b; Foerste, aaO, § 264 Rn. 3) eine entsprechende Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO grundsätzlich zulässig wäre, kann dahinstehen. Denn ein Zurückwe i- sungsbeschluss setzt gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus, dass die Berufu ng offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Da sich der Kläger im Streitfall mit seiner Berufung nicht gegen die auf das Fehlen des Feststellung s- bedürfnisses gestützte erstinstanzliche Abweisung des Feststellungsantrages wendet, sondern nur noch den g emäß § 525 ZPO iVm § 264 Nr. 2 ZPO zulä s- sigen Leistungsantrag stellt, kann die Aussichtslosigkeit der Berufung jedenfalls 13 14 - 9 - nicht darauf gestützt werden, dieser modifizierte Antrag sei nicht zu berücksic h- tigen. bb) Die zweite Hilfsbegründung, der Anspruch sei verjährt, erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerhaft. Denn das Berufungsgericht ist zu Unrecht der Ansicht, die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung eines Teilbetrages aus mehreren Einzelforderungen hemme die Verjährung nicht, solan ge eine genaue Aufschlüsselung der Einzelforderungen unterbleibe. We r- de sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung der Berufungsb e- gründung nachgeholt, beginne die Verjährung wieder zu laufen (§ 204 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht stützt sich i nsoweit zwar auf ein zum Mahnverfa h- ren ergangenes Urteil des XI. Senats vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, WM 2009, 420 Rn. 20 f. (zust. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 204 Rn. 16 aE; ebenso für den Fall einer nicht hinreichend individualisierten Forderung, die zur Insolvenztabelle angemeldet wird, BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 92/12, ZIP 2013, 680 Rn. 30 f.). Der Bundesgerichtshof hat aber klarg e- stellt, dass diese beiden Urteile auf den Besonderheiten des Mahn - bzw. Inso l- venzverfahrens beruhen und für das Klag e verfahren - wie vor der Schul d- rechtsmodernisierung (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346, 2347) - weiterhin gilt, dass eine Aufschlüsselung im Laufe des Rechtsstreits - mit der Folge einer rückwirkenden Hemmung - möglich ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, NJW 20 14, 3298 Rn. 14 ff. mwN; vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113 Rn. 28 f.; vgl. bereits Senatsb e- schluss vom 1. Juni 2010 - VI ZR 346/08, VersR 2010, 1324 Rn. 29). cc) Auch die dritte Hilfsbegründung des Berufungsgerichts , dem Kläger sei selbst mit der " vorsorglichen " Formulierung, die Klageforderung solle die in Aufstellung 1 und 2 der Klageschrift bezeichneten Schadenspositionen in der Reihenfolge der laufenden Nummern die ser Aufstellungen umfassen, und zwar 15 16 - 10 - r- jährungshemmung hinreichende Definition des Streitgegenstandes gelungen , kann eine Berufungszurückweisung nicht rechtfertigen. Denn entgegen d er Au f- fassung des Berufungsgerichts hat der Kläger mit seiner vorsorglichen Form u- lierung erklärt, dass die Positionen 1 bis 55 und die Position 56 bis zum Sch a- den " Mi c . " voll und im Schaden " U . " bis zu 453,68 - und falls erforderlich da r- über hinaus - Geg enstand der Berufung sein solle n (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, VersR 2012, 1061 Rn. 38, insoweit nicht abg e- druckt in BGHZ 194, 26). Der so konkretisierte Antrag ist in Bezug auf die Ve r- jährung ( wie auch auf die Zulässigkeit ) hinreich end bestimmt. d ) Die Ansprüche dürften auch nicht - worauf ebenfalls vorsorglich hi n- zuweisen ist - mit der Begründung des Landgerichts als verjährt zurückgewi e- sen werden können. Das Landgericht hat die Verjährung mit der Begründung bejaht, eine Rückwirk ung der Zustellung gemäß § 167 ZPO trete nicht ein, weil der Kläger den Gerichtskostenvorschuss erst 18 Tage nach Zugang der gerich t- lichen Zahlungsaufforderung eingezahlt und zudem nicht proaktiv wegen der zunächst ausbleibenden Kostenvorschussanforderung nachgefragt habe. Die Berechnung des Landgerichts ist aber nicht fre i von Rechtsfehlern. Das Lan d- gericht hat übersehen, dass n ach der Rechtsprechung des Bundesg erichtshofs (vgl. Urteile vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14, NJW 2015, 2666 Rn. 6 aE; vom 25. Sept ember 2015 - V ZR 203/14, NJW 2016, 568 Rn. 9; vom 26. Februar 2016 - V ZR 131/15, aaO, Rn. 12), bei der Berechnung der Zeitdauer der Ve r- zögerung auf die Zeitspanne abzustellen ist , um die sich der ohnehin erforderl i- che Zeitraum für die Zustellung der Klag e als Folge der Nachlässigkeit des Kl ä- gers verzögert (BGH, Urteile vom 10. Februar 2011 - VII ZR 185/07, VersR 2012, 382 Rn. 8; vom 3. September 2015 - I II ZR 66/14, NJW 2015, 3101 Rn. 19; vom 12. Januar 2016 - II ZR 280/14, juris Rn. 12). A ls " Erledigungs zeit " sind zumindest die ersten beiden Tage nach Zugang der Vorschussanforderung 17 - 11 - nicht mit zurechnen , weil eine Anweisung - jedenfalls - am Folgetag nicht nac h- lässig und für deren bankmäßige Abwicklung - jedenfalls - ein weiterer (Banka r- beits - ) Tag erforder lich ist . Zweifel bestehen auch , ob dem Kläger mit dem Landgericht eine weitere Nachlässigkeit deshalb vorgeworfen werden kann, weil er vor Zugang der Ko s- tenvorschussanforderung nicht beim Gericht hinsichtlich der Höhe des Vo r- schusses nachgefragt hat. Ein Kläger darf grundsätzlich die Anforderung des Vorschusses abwarten (BGH, Urteil vom 3. September 2015 - III ZR 66/14, NJW 2015, 3101 Rn. 19 mwN). Bleibt die Anforderung aus, muss er zwar nach angemessener Zeit beim Gericht nachfragen. Der Zeitraum von genau fünf W o- chen dürfte aber noch knapp innerhalb jenes Zeitraums liegen, der noch keine Nachfrageobliegenheit begründet (BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - III ZR 559/13, NJW - RR 2015, 125 Rn. 16 ). Galke Offenloch Oehler Roloff Müller Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2014 - 18 O 42/13 - KG Berlin, Entscheidung vom 25.11.2015 - 21 U 108/14 - 18
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