BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 86/05 Verk374ndet am: 29. Juni 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247 635 a.F.; 247 251 Abs. 2 a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des 247 635 BGB grunds344tzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verf374gung stellt und den ihm aus der Nichterf374llung des Vertrages entstande-nen Schaden geltend macht. Dieser so genannte gro337e Schadensersatzanspruch f374hrt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks gro337en Schadenser-satz wegen Nichterf374llung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht be-zahlten Werklohns Mehrkosten f374r die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des 247 251 Abs. 2 BGB zu pr374fen, ob die Aufwendungen daf374r unverh344ltnism344337ig sind (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366). c) Sind die Aufwendungen nicht unverh344ltnism344337ig, kann der Besteller grunds344tzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts ledig-lich die Kosten f374r eine Ersatzl366sung zu gew344hren sind, mit der er nicht in die La-ge versetzt w374rde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuf374hren (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. M344rz 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301). BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. M344rz 2005 aufgehoben. Die Anschlussrevision der Kl344gerin wird zur374ckgewiesen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus abgetretenem Recht Werklohn f374r die Errich-tung einer Halle, die zur Einlagerung von Kartoffeln dient. 1 Der Beklagte beauftragte die Landwirtschaftliche Ein- und Verkaufsge-nossenschaft H.-G. eG (LEVG) mit der Errichtung der Halle zum Preis von 275.500 DM. Die LEVG beauftragte ihrerseits die Kl344gerin. 2 Die Halle wurde 1998 errichtet. Der Beklagte r374gte vor Abschluss der Ar-beiten, die lichten H366hen der Haupthalle und der Anschleppung seien zu nied-rig. Er verlangte die Errichtung einer Halle mit den vereinbarten H366hen, nach- 3 - 3 - dem die Ernte des Jahres 1998 verkauft worden sei. Nach einem Angebot der LEVG auf Reduzierung des Werklohns forderte der Beklagte diese am 21. Dezember 1998 erneut zur Nachbesserung nach Verkauf der Ernte im Mai 1999 auf und verweigerte die Abnahme. Er bot im Rahmen eines Vergleichs an, auf einen Neubau der Halle zu verzichten und den Schaden unter anderem nach den Kosten eines dann notwendigen Anbaus zu berechnen. Seinen Ge-samtschaden bezifferte er mit 271.633,72 DM. Nachdem keine Einigung erzielt wurde, trat die LEVG ihren Verg374tungsanspruch an die Kl344gerin ab. Mit Schrei-ben seines Prozessbevollm344chtigten vom 18. Januar 2000 forderte der Beklag-te die LEVG auf, die gelieferte Halle entweder nachzubessern oder eine neue Halle zu erstellen. Er setzte dazu eine Frist bis zum 15. Juli 2000 und k374ndigte an, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Die LEVG kam dieser Aufforde-rung nicht nach. Der Beklagte nutzt die Halle seit ihrer Fertigstellung zur Lage-rung von Kartoffeln. Mit ihrer im November 1999 erhobenen Klage hat die Kl344gerin den Werk-lohn in H366he von 275.500 DM (140.860,91 200) verlangt. Der Beklagte hat Klage-abweisung beantragt. Er hat geltend gemacht, die errichtete Halle sei nicht ren-tabel, weil nicht die gesamte Ernte eingelagert werden k366nne. Sein Schaden betrage bei Errichtung einer Ersatzhalle 271.633,72 DM, so dass die gelieferte Halle praktisch wertlos sei. Mit dem Schadensersatzanspruch, der zuz374glich Gutachter- und Rechtsanwaltskosten 277.211,93 DM betrage, werde aufge-rechnet. Im Verlauf des Rechtsstreits hat er mit Schreiben seines Prozessbe-vollm344chtigten vom 13. Juni 2002 von der LEVG Beseitigung der Halle verlangt und im Prozess dem Verg374tungsanspruch der Kl344gerin einen Anspruch auf Be-seitigung der Halle sowie auf Ersatz von Kosten in H366he von 106.860 200 f374r die Errichtung einer neuen Halle entgegengehalten. 4 - 4 - Das Landgericht hat einen Mangel der Halle verneint und der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist das Urteil dahin abge344ndert worden, dass der Beklagte zur Zahlung von 63.220,25 200 verurteilt worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Kl344gerin hat Anschlussrevision mit dem Antrag eingelegt, den Beklagten zur Zahlung des gesamten Werklohns zu verurteilen. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Die Anschlussrevision der Kl344gerin ist dagegen zur374ckzuweisen. 7 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB). 8 A. Die Revision des Beklagten I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der unstreitige Werklohn in H366he von 140.860,91 200 sei f344llig. Der Beklagte habe gem344337 247 635 BGB einen Schadens-ersatzanspruch in H366he von 77.640,66 200, der mit dem Werklohn zu verrechnen sei. Die Halle sei zu niedrig gebaut worden. F374r den Innenbereich der Halle sei 9 - 5 - ein lichtes Ma337 unter den Vouten von 5,04 m und f374r die Anschleppung unter dem Stahldachtr344ger von 4,245 m geschuldet. Tats344chlich betrage das lichte Ma337 im Innenbereich nur 4,65 m und unter der Abschleppung 3,76 m. 10 Der Schaden dr374cke sich in den Aufwendungen aus, die dem Beklagten erw374chsen, um Ersatz f374r die gegen374ber den vertraglichen Hallenma337en feh-lende Lagerkapazit344t zu schaffen. Ersatz des so genannten gro337en Schadens-ersatzes sei nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Die Halle sei uneinge-schr344nkt f374r ihre Zwecke tauglich. Nachteile f374r den Beklagten erg344ben sich allein daraus, dass die Halle 374ber 8,7 % weniger Lagerkapazit344t verf374ge, so dass der Beklagte nicht seine gesamte betrieblich kalkulierte Erntemenge dort unterbringen k366nne. Der Nachteil sei zwar nicht nur geringf374gig, weshalb nicht schon deshalb der gro337e Schadensersatz ausscheide. Er lasse sich aber den-noch durch die Schaffung von Ersatzlagerfl344chen und Ersatz der damit verbun-denen Mehrkosten vollst344ndig ausgleichen. Dagegen w374rde die Geltendma-chung des gro337en Schadensersatzanspruchs das Werk der Kl344gerin wirtschaft-lich zerschlagen. Die Teile der Halle seien f374r die Kl344gerin weitgehend nicht wieder verwendbar. Es sei auch zu ber374cksichtigen, dass der Beklagte die Hal-le schon etwa vier Jahre benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzanspruchs deren Abriss verlangt habe. Zwar h344tten dem Be-klagten ausreichende eigene andere Lagerm366glichkeiten nicht zur Verf374gung gestanden, so dass er die Halle zun344chst 1998 habe nutzen m374ssen. Es sei aber treuwidrig, zun344chst einen finanziellen Ausgleich f374r die Kosten einer Er-satzlagerfl344che und dann erstmals nach mehreren Jahren vom Vertragspartner zu verlangen, ein Werk zur374ckzunehmen, mit dem dieser kaum etwas anfangen k366nne. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten die Kosten f374r den Bau einer weiteren, kleineren Halle, den Wertausgleich f374r den notwendigen Baugrund und weitere Kosten zugesprochen. - 6 - II. 11 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 12 1. Der Beklagte kann nach 247 635 BGB Schadensersatz verlangen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor. Die Halle ist fehler-haft errichtet. Die Haupthalle ist um 39 cm, die Anschleppung um 48 cm zu niedrig gebaut. Eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur M344ngelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. 2. Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des 247 635 BGB grund-s344tzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errich-tete Werk zur Verf374gung stellt und den ihm aus der Nichterf374llung des Vertra-ges entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte gro337e Scha-densersatzanspruch f374hrt dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht (Stau-dinger/Peters (2003), BGB, 247 634 Rdn. 127, 130). Das gilt jedenfalls vor der Abnahme, vgl. auch 247 326 BGB. Der Beklagte fordert diesen, auf das Erf374l-lungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch. Er verlangt nicht nur den Abriss der Halle, sondern auch Ersatz der Kosten f374r die Errichtung einer neuen Halle. 13 3. Die Erw344gungen, mit denen das Berufungsgericht es dem Beklagten nach Treu und Glauben und unter Hinweis auf 247 254 Abs. 2 BGB verwehrt, den gro337en Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sind nicht tragf344hig. Sie lassen die vorrangig erforderliche Pr374fung des 247 251 Abs. 2 BGB vermissen, beruhen auf der Verkennung der vom Senat entwickelten Grunds344tze zur Scha-densberechnung und gehen teilweise von falschen Voraussetzungen aus. 14 a) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass auch in dem Fall, dass mit dem gro337en Schadenersatzanspruch das Erf374llungsinteres- 15 - 7 - se in H366he der Kosten f374r die Neuerrichtung des Werkes geltend gemacht wird, die entsprechende Anwendung des 247 251 Abs. 2 BGB zu pr374fen ist. 16 aa) Der Senat hat in den F344llen, in denen der Besteller das Bauwerk be-halten und die M344ngelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangt hat (kleiner Schadensersatz), entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des 247 251 Abs. 2 BGB der Einwand entgegen-gehalten werden kann, die Aufwendungen zur M344ngelbeseitigung seien unver-h344ltnism344337ig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366; Urteil vom 27. M344rz 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 10. M344rz 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461). Nichts anderes gilt in den F344llen, in denen Schadensersatz in der Weise geltend gemacht wird, dass unter Zur374ckweisung des mangelhaften Werkes und Anrechnung des nicht gezahlten Werklohns der Mehraufwand f374r die Herstellung eines neuen Werkes gefordert wird. Denn auch in diesen F344llen ist die Pr374fung geboten, ob der Aufwand zur Herstellung des vertragsgerechten Zustandes unverh344ltnism344337ig ist. Ma337gebend ist der gesamte Aufwand f374r die Entfernung des mangelhaften Werkes und die Herstellung eines neuen Werkes. Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Aufwendungen f374r die Beseiti-gung des Werkmangels dann unverh344ltnism344337ig, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abw344gung aller Umst344nde des Einzelfalls in keinem vern374nftigen Verh344ltnis zur H366he des daf374r gemachten Geldaufwandes steht. In einem solchen Fall w374rde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Un-ternehmer anlasten k366nnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, aaO, S. 367). bb) Das Berufungsgericht hat die Pr374fung, inwieweit die Aufwendungen zur Herstellung einer mangelfreien Lagerhalle unverh344ltnism344337ig sind, nicht 17 - 8 - vorgenommen. Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der gro337e Schadensersatzanspruch nicht deshalb ausscheide, weil der Mangel erheblich sei, ist unergiebig. Dieser Hinweis erfolgte unter Ber374cksichtigung der Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, 215, 220. Danach kann ein Schadensersatzanspruch, mit dem der Besteller so gestellt werden will, als w344re der Vertrag nicht erf374llt, versagt werden, wenn ein Mangel lediglich geringf374gig ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht dies ver-neint. Das entbindet es jedoch jedenfalls dann nicht von einer Pr374fung des 247 251 Abs. 2 BGB, wenn das Erf374llungsinteresse geltend gemacht wird. b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung k366nnen die Aus-f374hrungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Beklagte nach Treu und Glau-ben und unter Ber374cksichtigung des 247 254 Abs. 2 BGB den gro337en Schadens-ersatz nicht geltend machen k366nne, die gebotene Pr374fung der Voraussetzungen des 247 251 Abs. 2 BGB nicht ersetzen. Die vom Berufungsgericht vorgenomme-ne Pr374fung orientiert sich tendenziell vorrangig an den Interessen des Unter-nehmers, ein vollst344ndig erstelltes Werk nicht zur374cknehmen zu m374ssen, wenn er es nicht selbst verwenden kann. Sie l344sst die Frage unber374cksichtigt, inwie-weit die Aufwendungen f374r die Errichtung einer neuen Halle noch in einem ver-n374nftigen Verh344ltnis zu dem damit erzielten Erfolg stehen. Der Versto337 gegen Treu und Glauben wird mit dar374ber hinaus gehenden Erw344gungen begr374ndet, die jedoch mit den vom Senat entwickelten Grunds344tzen des Schadensersatz-rechtes in Widerspruch stehen. 18 aa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Abriss der Hal-le zur Zerst366rung der wirtschaftlichen Werte f374hrt, ist darauf hinzuweisen, dass beim Verlangen nach gro337em Schadensersatz nach der Errichtung eines Bau-werks regelm344337ig wirtschaftliche Werte zerst366rt werden, wenn das Bauwerk nicht mit dem Grundst374ck zur374ckgegeben wird. Allein der Umstand, dass das 19 - 9 - Werk "an sich" brauchbar ist und der Unternehmer keinen oder nur einen gerin-gen Nutzen des zur374ckgebauten Werkes hat, reicht nicht, um den gro337en Schadensersatzanspruch ohne Pr374fung der Voraussetzungen des 247 251 Abs. 2 BGB zu versagen. Denn ma337geblich kommt es auf das Interesse des Bestellers an einem mangelfreien Werk an, das er zweckentsprechend nutzen kann. 20 bb) Liegen die Voraussetzungen des 247 251 Abs. 2 BGB nicht vor, ist der Beklagte im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die mangelhafte Halle zu behalten und zur Schaffung der fehlenden Lagerfl344chen eine weitere Halle zu errichten. Das Berufungsgericht l344sst bei seinen Erw344-gungen unber374cksichtigt, dass es grunds344tzlich Sache des Bestellers ist, wie er seinen Betrieb organisiert und welche Investitionsentscheidungen er trifft. Es zwingt dem Beklagten mit seiner Entscheidung mittelbar eine Investitionsent-scheidung auf, die er so nicht hat treffen wollen und die ihm auch nicht zumut-bar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 221 f.). Denn der Bau einer zweiten Halle neben der mangelhaft errichte-ten Halle zwingt zur dauerhaften Hinnahme von Behinderungen im Beladungs-prozess und insbesondere zur Inanspruchnahme einer weiteren Grundst374cks-fl344che, womit sp344ter zu treffende Entscheidungen 374ber eine m366gliche weitere Bebauung des Grundst374cks beeintr344chtigt sind. Es kommt in diesem Zusam-menhang nicht darauf an, ob der Beklagte konkrete Erweiterungspl344ne darge-tan hat. Entscheidend ist, dass er gezwungen w344re, zum Ausgleich des von der LEVG zu vertretenden Mangels einen Teil des Grundst374cks zu verplanen, der f374r eventuelle Betriebserweiterungen ben366tigt werden k366nnte. Der Beklagte hat die Halle nach den von ihm prognostizierten Ernteertr344gen in einer bestimmten Gr366337e und H366he geplant und bestellt. Es geht nicht an, ihm unter Berufung auf seine Schadensminderungspflicht Kompensation lediglich in der Weise zu ge-w344hren, dass ihm die Kosten f374r eine andere, minderwertige Ersatzl366sung zu-gestanden werden. - 10 - cc) Eine solche Entscheidung w344re auch mit den sonstigen vom Senat entwickelten Grunds344tzen des Schadensersatzrechtes nicht in 334bereinstim-mung zu bringen. 21 22 Der Senat hat entschieden, dass der kleine Schadensersatzanspruch sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzl366sung beschr344nkt, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeif374hrt. Der Besteller muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgem344337e Nachbes-serung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom 27. M344rz 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304). Der Schadensersatzanspruch, der an die Stelle des Erf374llungsanspruchs tritt, muss gew344hrleisten, dass dem Besteller die Mittel zur Verf374gung gestellt wer-den, den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuf374hren (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461). Diese Grunds344tze gelten in vergleichbarer Weise, wenn der Bestel-ler das positive Interesse in der Weise geltend macht, dass er das Werk zur Verf374gung stellt und die Mehrkosten f374r das neu herzustellende Werk verlangt. Auch dieser gro337e Schadensersatzanspruch dient der Kompensation f374r die fehlerhafte Leistung. Diese Kompensation kann grunds344tzlich nicht in der Weise beschr344nkt werden, dass dem Besteller lediglich die Kosten f374r eine minderwer-tige Ersatzl366sung gew344hrt werden. c) Zu Unrecht st374tzt das Berufungsgericht seine Entscheidung auch auf die Erw344gung, dass der Beklagte die Halle schon etwa vier Jahre lang benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzes deren Abriss verlangt habe. Der Beklagte hatte keine andere Wahl, als die mangelhafte Halle zu benutzen. Eine andere Halle stand ihm nicht zur Verf374gung. Unzutreffend ist, dass der Beklagte erst nach vier Jahren den Abriss der Halle verlangt habe. Er hat die Nachbesserung und gegebenenfalls die Herstellung einer neuen Halle 23 - 11 - von Anfang an gefordert und stets darauf hingewiesen, dass die Gelegenheit dazu nach Verkauf der Ernte bestehe. Die LEVG ist in keiner Weise auf dieses Nachbesserungsverlangen eingegangen. Dem Beklagten kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er zun344chst im Wege des Vergleichs eine Schadens-berechnung auf der Grundlage angeboten hat, dass er eine Ersatzhalle baut. Gleiches gilt f374r die Verteidigung gegen374ber der Klage. Diese ging in erster Li-nie dahin, dass der Werklohn nicht bezahlt werden m374sse, weil die Halle unter Ber374cksichtigung der Kompensationsaufwendungen wirtschaftlich wertlos sei. Das Nachbesserungsverlangen unter Hinweis auf die Abnahmeverweigerung ist indessen aufrechterhalten worden. Der Schadensersatzanspruch ist im 334brigen erst im Jahre 2002 entstanden, nachdem die Frist mit Ablehnungsandrohung abgelaufen war. III. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, ob der Anspruch des Beklagten auf gro337en Schadensersatz deshalb nicht besteht, weil die Auf-wendungen zur Errichtung einer neuen Halle unverh344ltnism344337ig sind. Das Beru-fungsurteil enth344lt keine Feststellungen dazu, wie hoch diese Aufwendungen sind. Zu Lasten des Unternehmers gehen der Verlust des Werklohns und die Mehrkosten f374r die Neuerrichtung inklusive der Kosten des Abrisses der alten Halle. Letztere sind nicht beziffert. F374r die Neuerrichtung macht der Beklagte nicht mehr Kosten geltend als er Werklohn an die Kl344gerin zu zahlen h344tte. 24 Danach kann der Senat lediglich beurteilen, ob bereits der Verlust des gesamten Werklohns die LEVG unangemessen benachteiligt. Ebenso wie bei der Pr374fung des 247 633 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. No-vember 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, 383 = NZBau 2006, 177; Urteil 25 - 12 - Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378 = NZBau 2006, 110, jeweils m.w.N.) kann Unverh344ltnism344337igkeit der Aufwendungen im Sinne der entsprechenden Anwendung des 247 251 Abs. 2 BGB in aller Regel nur dann angenommen werden, wenn einem objektiv geringen Interesse des Be-stellers an einer ordnungsgem344337en Leistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegen374bersteht. Hat der Besteller objektiv ein be-rechtigtes Interesse an dieser Leistung, so kann ihm regelm344337ig nicht wegen hoher Kosten die Kompensation f374r die fehlende Vertragserf374llung verweigert werden. Ein solches Interesse ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Funk-tionsf344higkeit des Werkes sp374rbar beeintr344chtigt ist. Ebenso wie der Nachbes-serungsanspruch (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313, 314) kann dem Besteller der Anspruch auf Schadenser-satz wegen Nichterf374llung in aller Regel nicht mit dem Argument abgeschnitten werden, die Errichtung eines mangelfreien Geb344udes durch einen anderen Un-ternehmer sei zu teuer oder unwirtschaftlich. Nach diesem Ma337stab rechtfertigt der Verlust des Werklohns nicht den Einwand, die Kosten f374r die Errichtung einer neuen Halle seien unverh344ltnis-m344337ig hoch. Die Funktion der Halle ist nachhaltig beeintr344chtigt. Die fehlende Lagerkapazit344t f374hrt dazu, dass der Beklagte nicht die gesamte Ernte in der Halle lagern kann. Er muss Ersatzfl344chen in Anspruch nehmen. Sofern er diese nicht anderweitig anmietet, muss er mit einem Aufwand von 374ber 50.000 200 eine weitere Halle bauen und dabei gewisse St366rungen des Anlieferungsvorgangs in Kauf und einen Teil seines Grundst374cks in Anspruch nehmen. 26 Der Senat kann nicht abschlie337end entscheiden, weil nicht auszuschlie-337en ist, dass unter Ber374cksichtigung der Abrisskosten die Aufwendungen f374r die Errichtung einer neuen Halle unverh344ltnism344337ig sind. Dann verbietet es 27 - 13 - sich, den Anspruch des Beklagten in der Weise zu berechnen, wie er es getan hat. B. Die Anschlussrevision der Kl344gerin 28 Die Anschlussrevision ist unbegr374ndet. 29 1. Die Kl344gerin macht geltend, der Anspruch auf gro337en Schadensersatz sei schon deshalb nicht schl374ssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot auf R374ckgabe der Halle unterbreitet habe. Dem ist schon deshalb nicht nachzuge-hen, weil der Beklagte die LEVG mit Schreiben vom 13. Juni 2002 aufgefordert hat, die mangelhafte Halle zu beseitigen. Darin liegt auch ein Angebot auf R374ckgabe der Halle und auch die Erkl344rung, dass der Beklagte bereit ist, den R374ckbau zuzulassen. 2. Ohne Erfolg bringt die Kl344gerin vor, der Beklagte habe Wertersatz zu leisten, weil regelm344337ig die R374ckgabe eines bereits errichteten Bauwerks aus-geschlossen sei. Die Kl344gerin hat keinen Wertersatz verlangt. Im 334brigen liegt kein Fall vor, in dem das Bauwerk nicht zur374ckgebaut werden kann. Die Halle kann entfernt werden. Der Beklagte hat die Zustimmung dazu konkludent erteilt. 30 3. Zu Unrecht ist die Kl344gerin der Auffassung, der Anspruch auf gro337en Schadensersatz sei nicht schl374ssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot auf Ersatz etwaiger Nutzungsvorteile unterbreitet habe. Der Beklagte habe, wie vom Berufungsgericht festgestellt worden sei, die Halle 374ber mehrere Jahre genutzt. Er habe der Kl344gerin die Zahlung des Nutzungsvorteils im Rahmen eines Saldos, der sich aus der Differenz zwischen Werklohn und Nutzungsvor-teilen errechne, anzubieten. 31 - 14 - Das ist nicht richtig. Ob ein Anspruch des Unternehmers auf Ersatz von Nutzungsvorteilen in Betracht kommt und in welcher Weise gegebenenfalls eine Vorteilsausgleichung durchzuf374hren w344re, kann offenbleiben. Die Kl344gerin hat mit der Klage den ihr abgetretenen Anspruch auf Zahlung des mit der LEVG vereinbarten Werklohns geltend gemacht. Der Beklagte konnte sich damit ver-teidigen, dieser Anspruch sei infolge der Wahl des gro337en Schadensersatzes untergegangen. Die von der Anschlussrevision vertretene Auffassung, ein An-spruch auf Ersatz von Nutzungsvorteilen k366nne mit dem Schadensersatzan-spruch mit der Folge verrechnet werden, dass dem Werklohnanspruch ein nur reduzierter Schadensersatzanspruch gegen374berstehe, ist auf dieser Grundlage ersichtlich unzutreffend. 32 Der Untergang des Werklohnanspruchs h344ngt im 334brigen nicht davon ab, dass der Besteller Ersatz eventueller Nutzungsvorteile anbietet. 33 - 15 - Ist der Werklohnanspruch untergegangen, k366nnte eine Pr374fung eines m366glichen Anspruchs auf Ersatz von Nutzungsvorteilen nur erreicht werden, wenn dieser Anspruch gegebenenfalls hilfsweise als weiterer Klagegrund gel-tend gemacht worden ist. 34 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 11.02.2003 - 3 O 478/99 - OLG Celle, Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 U 72/03 -
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