BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 86/08 Verk374ndet am: 22. April 2009 Vorusso Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536; II. BV 247 44 a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfl344che richtet sich - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise orts374blich ist - nach den f374r den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags ma337geblichen Bestimmungen (Best344tigung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). b) Sind hiernach f374r die Fl344chenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungs-verordnung ma337geblich, k366nnen Grundfl344chen von Balkonen, Loggien, Dachg344r-ten und gedeckten Freisitzen unabh344ngig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutz-barkeit bis zur H344lfte angerechnet werden. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG K366ln AG K366ln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 5. M344rz 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten dar374ber, ob zwei zu einer Wohnung geh366rende Dachterrassen in die Wohnfl344che jeweils mit einem Viertel oder mit der H344lfte ihrer Fl344che einzurechnen sind. 1 Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung des Kl344gers in K366ln. Die Bruttomiete betr344gt (einschlie337lich 180 200 Betriebs-kostenpauschale) 1.180 200 monatlich. Im Mietvertrag ist die Gr366337e der Wohnung mit "ca. 120 m262 " angegeben. Die Parteien sind sich dar374ber einig, dass die Wohnfl344che der Innenr344ume der Wohnung 90,11 m262 betr344gt. Die Dachterrasse in der unteren Etage hat eine Grundfl344che von 25,2 m262, die in der oberen Etage der Wohnung von 20 m262. 2 - 3 - Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer Grundfl344che, n344mlich mit 11,3 m262, in die Gesamtfl344che einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfl344che der Wohnung von (90,11 m262 + 11,3 m262) 101,41 m262. Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag ver-einbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich 182,78 200 gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag f374r die Zeit von November 2003 bis August 2005 in H366he von 3.488,34 200 behielt die Beklagte von den Mieten f374r die Monate M344rz bis August 2005 ein. 3 Der Kl344ger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der H344lfte ihrer Grundfl344chen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche Wohnfl344chenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der Kl344ger Zahlung der Mietr374ckst344nde f374r die Monate M344rz bis August 2005 in H366-he von insgesamt 3.488,34 200 nebst Zinsen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Be-rufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Die eingeklagten Mietr374ckst344nde best374nden nicht. Die zwischen den Par-teien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gem344337 247 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge- 8 - 4 - mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erkl344rte Aufrech-nung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tat-s344chliche Fl344che um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genann-te Fl344che. Diese Fl344chendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bed374rfe, dass infolge der Fl344chendiffe-renz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgem344337en Gebrauch gemindert sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgr366337e im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich entsprechend der Quote, um die die tats344chliche Wohnfl344che hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfl344che zur374ckbleibe, wobei Berechnungs-grundlage die Bruttomiete sei. Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundfl344-chen in die Gesamtfl344che der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfl344che der Wohnung lediglich 101,41 m262, somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfl344che von "ca. 120 m262". 9 Die Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemei-ner Regeln, wobei dahinstehen k366nne, ob insoweit die f374r die Wohnfl344chener-mittlung bei 366ffentlich gef366rdertem Wohnraum bei Vertragsschluss g374ltige Re-gelung des 247 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgerege-lung 247 4 Nr. 4 der Wohnfl344chenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwen-dung finde. 10 Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenfl344chen keine Ver-einbarung getroffen worden, die gegen374ber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig w344re. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zur374ckzu-greifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem Viertel ausdr374cklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des bei Vertragsschluss g374ltigen 247 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszu-gehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - h366here - Anrechnungsquote. 11 - 5 - Zwar er366ffne 247 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungs-spielraum von "bis zur H344lfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der Anrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter seiner Fl344chenangabe im Mietvertrag einen h366heren als den durchschnittlichen Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegen374ber offen zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters versto337e unter W374rdigung aller Umst344nde gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB). Dabei sei die Treuwidrigkeit unabh344ngig davon anzunehmen, ob die Annahme einer 374berdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinsch344tzung dar-stelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geb366ten es, dass der Vermieter seine 374berdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mie-ter offen lege, um diesem die Entscheidung zu erm366glichen, ob ihm der Miet-zins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Ber374cksichtigung der offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht. Auch der Zweck der Vorschrift des 247 44 Abs. 2 der II. Berechnungsver-ordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmte, ungew366hnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten der 366ffentlichen F366rderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitge-hend frei w344hlen k366nnen. In F344llen der hier vorliegenden Art sei von der durch-schnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen. 12 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann die Anrechnung der Dachterrassenfl344chen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die Wohnfl344che nach Ma337gabe des 247 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertra-ges geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist. 13 - 6 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete f374hrenden Mangel im Sinne des 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre tats344chliche Wohnfl344che um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe-nen Wohnfl344che liegt (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Gr366337e der Wohnfl344che nur eine "ca."-Angabe enth344lt (Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II). 14 2. Eine ausdr374ckliche Vereinbarung dar374ber, mit welchem Anteil bezie-hungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermiete-ten Wohnung in die Gesamtwohnfl344che einzurechnen sind, haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 15 Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Beden-ken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrech-nung der Dachterrassenfl344chen verneint hat. Sie w374rde voraussetzen, dass der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfl344che der Innenr344ume be-kannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfl344che auf die Dachterrassen entfiel. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfl344che der Innenr344ume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschr344gen nicht der Grundfl344che entspreche, sondern nur mit Hilfe zus344tzlicher Messungen und Berechnungen ermittelt werden k366nne, bei der dem Vertragsschluss vorausge-gangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies f374r die exakte Wohnfl344chenermittlung der Innenr344ume zutrifft, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. F374r ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag- 16 - 7 - ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinsch344tzung der Wohnfl344che der In-nenr344ume jedenfalls bewusst sein m374ssen, dass die beiden Dachterrassen "zu einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfl344che eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage; 374bergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbar-keit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsur-teil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein Wohnungsgrundriss zur Verf374gung, aus dem die Wohnfl344che der Innenr344ume ersichtlich war, so dass f374r die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher Fl344chenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch keine Vereinbarung dar374ber getroffen, welcher Berechnungsmodus f374r die Wohnfl344chenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenfl344chen ma337geblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an. 17 3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge-richt in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des 247 44 Abs. 2 II.BV, des 247 4 Nr. 4 der Wohnfl344chenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis gelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenfl344chen betrage einheitlich ein Viertel. 18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der "Wohnfl344che" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grunds344tzlich an-hand der f374r preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszule-gen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwend-baren 247247 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnfl344chenverordnung zu ermitteln, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfl344che im Einzelfall eine abwei- 19 - 8 - chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist orts-374blich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Partei-en im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden 366rtlichen Verkehrssitte (dazu sogleich unter c) 247 44 Abs. 2 II. BV ma337gebend (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das 247 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gr374nden nicht einschl344gigen 247 4 Abs. 4 der WoFlV zu den "allgemeinen Regelungen" z344hlt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen f374r ein-schl344gig h344lt. b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es die Auffassung vertritt, die Fl344che der Dachterrassen der an die Beklagte ver-mieteten Wohnung sei auch nach 247 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend nach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfl344che einzurech-nen. 20 aa) Nach 247 44 Abs. 2 II. BV k366nnen die Grundfl344chen von ausschlie337lich zur Wohnung geh366renden Balkonen, Loggien, Dachg344rten und gedeckten Frei-sitzen zur Ermittlung der Wohnfl344che bis zur H344lfte angerechnet werden. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als 247 4 Abs. 4 WoFlV - nicht. Sie 374berl344sst es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, dem Bauherrn, die f374r ihn g374nstigste Anrechnungsquote bis zur H344lfte zu w344hlen. Denn w344hrend nach den seinerzeit geltenden F366rderbestim-mungen der Bauherr 366ffentlich gef366rderten Wohnraums an einer m366glichst gro-337en und damit gef366rderten Wohnfl344che interessiert war, war dem Bauherrn im steuerbeg374nstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenfl344-chen m366glichst 374berhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, durch eine 334berschreitung gesetzlicher Wohnfl344chengrenzen die steuerliche 21 - 9 - Verg374nstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Au-337enfl344chen sieht 247 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr konnte der Bauherr ohne R374cksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung bis zur H344lfte der Fl344chen w344hlen, wenn ihm dies zur Erreichung einer m366g-lichst hohen F366rderung zweckm344337ig erschien. bb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst einger344umte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfl344che nach dem Ma337stab des 247 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unber374cksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer m366glichen Wohnfl344chenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem Blickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrech-nungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von Balkonen, Loggien u. 344. n344her liegen. Dies h344tte jedoch zur Folge, dass Ver-mieter unter Umst344nden erhebliche Mietminderungen wegen Wohnfl344chenab-weichung hinnehmen m374ssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohn-fl344che nach Ma337gabe des 247 44 Abs. 2 II. BV zul344ssigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenfl344chen bis zur H344lfte errechnet worden ist. Ein sol-ches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbe-haltlich abweichender Parteivereinbarung oder 366rtlicher Verkehrssitte - dabei zu bewenden, dass bei Wohnfl344chenberechnungen nach Ma337gabe des 247 44 Abs. 2 II. BV die Grundfl344chen von Balkonen, Loggien, Dachg344rten und gedeck-ten Freisitzen bis zur H344lfte anzurechnen sind. 22 cc) Eine Beschr344nkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel l344sst sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erw344gung begr374nden, den Vermieter treffe gegen374ber dem Mieter nach Treu und Glauben (247 242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Au337enfl344chen mit einem "374berdurch-schnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch- 23 - 10 - schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung von rechtlicher Relevanz kennt 247 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb l344sst sich eine Offenlegungspflicht f374r 334berschreitungen des Mittelwerts nicht begr374nden. Eine Aufkl344rungspflicht kann zudem aus 247 242 BGB nur dann her-geleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Ver-kehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufkl344rung erwarten darf (Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989, 763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 247 242 Rdnr. 37). Dass dies im Hinblick auf die 334berschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung von Au337enfl344chen in die Wohnfl344che nach Ma337gabe des 247 44 Abs. 2 II. BV der Fall w344re, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. Schlie337lich w374rde die vom Berufungsgericht f374r richtig gehaltene Anrechnungs-beschr344nkung in all den F344llen, in denen der Vermieter nicht vor Vertrags-schluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu f374hren, dass Vermieter unter Umst344nden erhebliche Mietminderungen wegen Wohnfl344chenabweichung hinnehmen m374ssten, obwohl die im Mietvertrag an-gegebene Wohnfl344che nach Ma337gabe des 247 44 Abs. 2 II. BV zul344ssigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenfl344chen bis zur H344lfte errechnet worden ist (dazu vorstehend bb). c) Die Anrechnung der Dachterrassenfl344chen auf die Gesamtwohnfl344che der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in K366ln orts374blichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege einer zul344ssigen Gegenr374ge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsa-chenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben orts374bliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Beru-fungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus anderen Gr374nden f374r geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen. 24 - 11 - III. 25 Mit der gegebenen Begr374ndung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschlie337end in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten orts374blichen Berech-nungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden k366nnen, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 - LG K366ln, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -
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