BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 86/11 Verkündet am: 30. März 2012 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 30. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zi vilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 23. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : M it notariellem Vertrag vom 31. August 2006 verkaufte die Beklagte ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück an die Klägerin zum Preis von a- be war die Abdichtung der Terrasse, die das Dach des Anbaus mit Schwim m- bad und Garage bildet, mangelhaft. Dies war der Beklagten bei Vertragsschluss bekannt, weil wiederholt Feuchtigkeitsschäden in dem Anbau aufgetreten w a- ren. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 33.546 e- hauptung, diese seien vor dem Verkauf übertüncht worden. Dageg en hat die 1 - 3 - Beklagte vorgetragen, ihr Ehemann habe die Klägerin ausdrücklich auf die sichtbaren Schäden hingewiesen. Das Landgericht hat die Klage nach Bewei s- aufnahme abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts nach erneuter Beweisaufn ahme geändert und der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung die Klägerin beantragt, will die Beklagte die Zurückweisung der Berufung der Klägerin erreichen, hilfsweise die Aufhebung und Zurückv erweisung an das Berufungsgericht. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe den Mangel arglistig ve r- schwiegen und könne sich aus diesem Grund gemäß § 444 BGB nicht auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. Die behaup tete Aufklärung über den Mangel habe sie als Verkäuferin zu beweisen; dies sei ihr nach dem E r- gebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. II. Die zulässige Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Berufung der Beklagte n auf den Ausschluss der Sac h- mängelhaftung gemäß § 444 BGB ausgeschlossen ist. 1. Das Berufungsgericht meint in Anlehnung an die Kommentierung von Weidenkaff (in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 444 Rn. 4; anders nunmehr die 71. Aufl., aaO), der Verkäufer tra ge die Beweislast für die Erfüllung der Aufkl ä- 2 3 4 - 4 - rungspflicht. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats, nach der im Rahmen von § 444 BGB der Käufer die fehlende Aufklärung behaupten und beweisen muss. Den Verkäufer trifft lediglich die sekundäre D arlegungslast, weil es sich um eine negative Tatsache handelt. Deshalb muss der Käufer nur die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise spezif i- zierte Aufklärung ausräumen (Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 R n. 12 mwN). Zu unterscheiden ist die Beweislastverteilung hi n- sichtlich der Aufklärungspflicht von derjenigen für die Behauptung, der Käufer habe unabhängig von dem Verkäufer Kenntnis von dem Mangel erlangt (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nur insoweit trägt der Verkäufer die Beweislast (Senat, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZR 247/03, NJW 2004, 1167, 1168). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen macht die Beklagte zu Recht ge l- tend, dass sie die Aufklärung hinreichend dargelegt hat. Entgegen der Auffa s- sung der Kl äger lässt sich nicht sicher feststellen, ob das Berufungsgericht die fehlende Aufklärung als bewiesen angesehen hat. Hierauf deuten zwar einzelne Passagen der ausführlichen Beweiswürdigung hin; an anderer Stelle heißt es aber, die Aufklärung sei " jedenfal ls bei diesem Beweisergebnis nicht sicher nachgewiesen " . Eindeutig ergibt sich aus der Einleitung der Beweiswürdigung und der abschließenden Zusammenfassung, dass das Berufungsgericht insg e- samt von einem non liquet ausgegangen ist. III. Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sich das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folger ichtig keine Überze u- 5 6 - 5 - gung darüber gebildet hat, ob die Klägerin die von der Beklagten behauptete Aufklärung ausgeräumt hat. Aus diesem Grund kann der Senat nicht in der S a- che selbst entscheiden. IV. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch G elegenheit, sich mit den weiteren Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Das gilt insb e- sondere für die Rüge, dass es die von der Beklagten behauptete mangelb e- din g te Herabsetzung des Kaufpreises um 20.000 730.000 Ehemanns der Klägerin in seine Überlegungen einzubeziehen. Dieser hat nä m- lich eine solche Reduzierung bestätigt, als Grun d aber - anders als die Beklagte - eine " Schwarzzahlung " g- licherweise könnte sich nach beiden Versionen erklären lassen, warum der Notar, von dessen Aussage sich das Berufungsgericht maßgeblich hat leiten 7 - 6 - lassen, von einer Kaufpreisabrede von zunächst 750.000 t- te. Krüger RiBGH Dr. Lemke ist infolge Schmidt - Räntsch Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 2. April 2012 Der Vorsitzende Krüger Brückner W einland Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 26.11.2009 - 10 O 1622/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 23.03.2011 - 7 U 1003/09 -
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