BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 87/04 Verk374ndet am: 24. November 2005 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247 276 Fb, Fc a. F. Weigert sich der Bieter ernsthaft und endg374ltig, sich an einem bindenden Ver-tragsangebot festhalten zu lassen und bringt er zum Ausdruck, dass er nicht bereit ist, nach Annahme seines Angebots die Leistung vertragsgem344337 zu erbringen, stellt dies eine Pflichtverletzung dar. Wird der Angebotsempf344nger dadurch veranlasst, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm dadurch entstanden ist, dass der Vertrag mit diesem Bieter nicht zustande kam, sondern er einen anderen Bieter beauf-tragen musste. AGBG 247 1 Abs. 1 Allgemeine Gesch344ftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformuliert sind, und die die Vertrags-partei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will. BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 87/04 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. M344rz 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Eigent374mergemeinschaft, verlangt von der Beklagten Schadensersatz, weil diese sich an einem von ihr abgegebenen Vertragsange-bot nicht habe festhalten lassen wollen. 1 Die Kl344gerin beabsichtigte, die Rohrleitungen zur Trinkwasserversorgung der Wohnungseigentumsanlage zu sanieren. Die von ihr beauftragte Projektlei-tung, eine Ingenieurgesellschaft f374r Bauwesen, forderte mit Schreiben vom 26. M344rz 2001 die Beklagte sowie weitere Bauunternehmen auf, ein Angebot f374r einen Teil der Sanierungsarbeiten bis zum 9. April 2001 abzugeben. Neben 2 - 3 - dem Leistungsverzeichnis enthielt die Ausschreibung der Projektleitung Allge-meine Vorbemerkungen (AGB), Vorbemerkungen/Besondere Vertragsbedin-gungen (BVB), Vorbemerkungen/Zus344tzliche Vertragsbedingungen (ZVB), Vor-bemerkungen/Zus344tzliche Technische Vertragsbedingungen (ZTV) sowie "Vor-bemerkungen/Baustelleneinrichtung" und Vorbemerkungen zu mehreren im Leistungsverzeichnis aufgef374hrten Einzelgewerken. In den "Vorbemerkungen/ Baustelleneinrichtung" ist u. a. ausgef374hrt, der Auftragnehmer habe Dusch-, Wasch- und WC-Container f374r die durch die Sanierung betroffenen Bewohner aufzustellen, zu unterhalten und sauber zu halten, er habe auch fremden Bau-schutt zu entsorgen, einen Anschluss f374r die Baustromversorgung auch f374r alle 374brigen Gewerke f374r die Dauer der Bauzeit einzurichten und vorzuhalten sowie ein Baub374ro f374r die Bauleitung vorzuhalten und f374r dieses die Postgeb374hren und Stromkosten zu 374bernehmen. Das Leistungsverzeichnis enth344lt f374r diese Leistungen keine Positionen. Mit Schreiben vom 4. April 2001, dessen Zugang die Beklagte bestreitet, 374bersandte die Projektleitung der Beklagten "Zus344tzliche Vertragsbedingungen" und teilte mit, dass diese die bisherigen Bedingungen AGB, BVB, ZVB und ZTV ersetzen sollten; die Vorbemerkungen zu den jeweiligen Gewerken sollten wei-terhin ihre G374ltigkeit behalten. 3 Die Beklagte sandte am 9. April 2001 das Leistungsverzeichnis zur374ck, in das sie f374r jede Position Preise eingetragen hatte; aus diesen Preisen ergab sich ein Gesamtbetrag in H366he von 794.780,97 DM. Das Angebot des anderen Bieters, der U. GmbH, lag etwa 80.000 DM h366her. Im Vergabegespr344ch am 25. April 2001 erkl344rte der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, er habe die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen bei seinem Angebot nicht einkalkuliert und sei nur gegen eine zus344tzliche Verg374tung bereit, 4 - 4 - diese Leistungen zu erbringen. Die Kl344gerin erteilte daraufhin den Auftrag f374r die Arbeiten der U. GmbH. 5 Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Ersatz von 200.562,33 DM (= 102.545,89 200), die ihr als Mehrkosten durch die Beauftragung der U. GmbH entstanden seien, sowie Ersatz weiterer 1.779,29 200 f374r die Erstellung einer Ver-gleichsrechnung durch die Projektleitung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Beklagte habe ein bindendes Ange-bot abgegeben. Die Kl344gerin habe es dahin verstehen d374rfen, dass die Beklag-te zu dem Gesamtbetrag auch die in den "Vorbemerkungen/Baustel-leneinrichtung" aufgef374hrten Leistungen anbiete. Die Vielzahl von Vorbemer- 9 - 5 - kungen und Zusatzbedingungen k366nnte zwar zu einer gewissen Verwirrung ge-f374hrt haben, es liege aber im Risikobereich des Erkl344renden, dass seine Erkl344-rung vom objektiven Empf344ngerhorizont aus m366glicherweise missverstanden werde. Gegebenenfalls sei eine Anfechtung angezeigt gewesen. 10 Die Bestimmungen in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" sei-en nicht wegen Versto337es gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Sie seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten; es sei nicht davon auszugehen, dass sie f374r eine Vielzahl von Vertr344gen h344tten verwendet werden sollen. Die Beklagte habe gegen ihre vorvertraglichen Pflichten versto337en. Sie habe sich geweigert, an ihrem Angebot festzuhalten; damit habe sie die Ver-tragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen. Die Beklagte berufe sich lediglich darauf, die im Angebot enthaltene Willenserkl344rung anders ge-meint zu haben; dies reiche als triftiger Grund nicht aus. 11 Die Klage sei der H366he nach begr374ndet. Ohne das pflichtwidrige Verhal-ten der Beklagten w344re der Vertrag zustande gekommen, so dass die Kl344gerin einen Anspruch auf Ersatz des Erf374llungsinteresses habe. Die Beklagte habe ein etwaiges Mitverschulden der Kl344gerin nicht rechtzeitig dargelegt und die H366he der von der Kl344gerin behaupteten Mehrkosten nicht hinreichend bestrit-ten. 12 II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nur teilweise stand. 13 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte sich ernst-haft und endg374ltig geweigert hat, sich an ihrem bindenden Vertragsangebot 14 - 6 - festhalten zu lassen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, das Angebot der Beklagten sei bindend gewesen, sowie die Auslegung, dass die Beklagte die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen ohne eine gesonderte Verg374tung angeboten habe, sind revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Die dagegen gerichteten R374gen der Revision hat der Senat gepr374ft, aber nicht f374r durchgreifend erachtet; von einer Begr374ndung wird abgesehen (247 564 ZPO). Ein solches Verhalten des Bieters, durch das auch zum Ausdruck ge-bracht wird, dass er nicht bereit ist, nach Annahme seines Angebots die Leis-tung vertragsgem344337 zu erbringen, stellt eine Pflichtverletzung dar. Wird der An-gebotsempf344nger dadurch veranlasst, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm durch diese Pflichtverlet-zung, also dadurch entstanden ist, dass der Vertrag mit dem Bieter nicht zu-stande kam, sondern er einen anderen Bieter beauftragen musste. 15 2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte habe zu Unrecht die in den 204Vorbemerkun-gen/Baustelleneinrichtung223 genannten Leistungen verweigert. F374r das Revisi-onsverfahren ist zu unterstellen, dass die "Vorbemerkungen/Baustellen-einrichtung" Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind (a). Unter dieser Voraus-setzung ist es nicht auszuschlie337en, dass diese bei einer Annahme des Ange-bots durch die Kl344gerin gem344337 247 3 AGBG nicht oder nicht in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden w344ren (b). Dann h344tte die Beklagte sich zu Recht geweigert, diese Leistungen erbringen zu m374ssen. 16 a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die von der Projektleitung formulierten "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" keine Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen seien, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. 17 - 7 - aa) Aus dem Inhalt und der 344u337eren Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein daf374r ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229). Das Beru-fungsgericht hat die Voraussetzungen f374r diese Vermutung mit der Begr374ndung nicht als erf374llt angesehen, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten. Diese Feststellung l344sst, wie die Revision zu Recht r374gt, den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14. No-vember 2002 unber374cksichtigt, dass der Projektleiter zahlreiche der Klauseln aus den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" auch f374r die Ausschreibung f374r ein anderes Bauvorhaben verwendet habe, woraus sich erg344be, dass die Klauseln nicht speziell f374r dieses Bauvorhaben formuliert seien. Es ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die Projektleitung die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" zur mehrfachen Verwendung formu-liert hat. 18 Im 334brigen ist das Berufungsgericht nicht der Behauptung nachgegan-gen, die Bedingungen seien von der Projektleitung bereits dreifach bei anderen Bauvorhaben verwendet worden. 19 Unerheblich ist es, dass nicht die Kl344gerin selbst die Absicht hatte, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" mehrfach zu verwenden. Nach ganz 374berwiegender Meinung im Schrifttum (Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer, AGBG, 9. Aufl., 247 1 Rn. 24; Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, AGBG, 4. Aufl., 247 1 Rn. 13; Er-man/S. Roloff, BGB, 11. Aufl., Rn. 11; M374nchKommBGB-Basedow, 4. Aufl., 247 305, Rn. 19; Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., 247 1 AGBG, Rn. 11; Staudin-ger/Schlosser, BGB, (1998), 247 1 AGBG, Rn. 17; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., 247 305, Rdn. 9; a.M.: Michalski/R366mermann, ZIP 1993, 1434, 1437 f, 20 - 8 - 1443; Schwenker/Thode, ZfIR 2005, 635 ff) und nach st344ndiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89, NJW 1991, 843; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZfBR 2005, 678) liegen Allgemeine Gesch344ftsbedingungen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformuliert sind und die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwen-den will. Soweit die Entscheidung des Senats vom 13. September 2001 (VII ZR 487/99, BauR 2001, 1895, 1896 = ZfBR 2002, 56 = NZBau 2001, 682) dahin verstanden wird, f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformulierte Vertragsbedin-gungen seien nur dann Allgemeine Gesch344ftsbedingungen, wenn auch der Verwender die Absicht einer Mehrfachverwendung hat, h344lt der Senat daran nicht fest. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Verwendung eines Vertragsmusters f374r eine Ausschreibung gegen374ber mehreren Bietern keine Mehrfachverwendung im Sinne des 247 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33). 21 bb) Der Annahme, dass Allgemeine Gesch344ftsbedingungen vorliegen, steht nicht entgegen, dass ein Vertrag in Teilen individuelle Vereinbarungen enth344lt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106 f). Es ist daher unerheblich, dass die "Vorbemerkungen/Bau-stelleneinrichtung" nach den Feststellungen des Berufungsgerichts teilweise Anforderungen enthalten, die insoweit auf das konkrete Bauvorhaben zuge-schnitten sind, als das Aufstellen und S344ubern von Waschcontainern f374r die Bewohner der Wohnungen geregelt ist. 22 - 9 - b) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Auffassung des Beru-fungsgerichts, dass die Klauseln nicht 374berraschend im Sinne des 247 3 AGBG sind. 23 24 aa) Nach 247 3 AGBG werden Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen, die nach den Umst344nden, insbesondere nach dem 344u337eren Er-scheinungsbild des Vertrags, so ungew366hnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Bestandteil des Ver-trages. Die Ungew366hnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den Umst344nden des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartun-gen, die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt kn374pft. Eine Klausel wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie von diesen Erwartungen deut-lich abweicht und der Vertragspartner mit ihr den Umst344nden nach vern374nfti-gerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 272/01, BauR 2002, 1544, 1546 = NZBau 2002, 561 = ZfBR 2002, 782 m.w.N.). bb) Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getrof-fen. Sein Hinweis auf das Urteil des Senats vom 11. M344rz 1999 (VII ZR 179/98, BauR 1999, 897 = ZfBR 1999, 256 = NJW 1999, 2432) tr344gt nicht. Dort ging es um konkret auf das Bauvorhaben zugeschnittene Vorbemerkungen, die zur Auslegung eines Standardleistungsverzeichnisses heranzuziehen waren. Mit 247 3 AGBG befasst sich die Entscheidung nicht. 25 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen 26 - 10 - Feststellungen nachzuholen und sich mit den weiteren R374gen der Revision auseinanderzusetzen haben, die auf das AGBG gest374tzt sind. Sollte es erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass die in den "Vorbemerkungen/Bau-stelleneinrichtung" genannten Leistungen Gegenstand des Angebots der Be-klagten waren, wird es pr374fen m374ssen, ob die Beklagte dieses Angebot ange-fochten hat. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Erkl344rung des Ge-sch344ftsf374hrers der Beklagten, er habe die in den "Vorbemerkungen/Bau-stelleneinrichtung" genannten Leistungen nicht in sein Angebot einkalkuliert und werde diese Leistungen nicht zu dem von ihm angebotenen Preis erbringen, nicht ausgelegt. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachholen m374ssen. Dabei wird es zu ber374cksichtigen haben, dass die Erkl344rung als An-fechtung nach 247 119 Abs. 1 BGB anzusehen sein und es f374r eine Anfechtungs-erkl344rung gen374gen kann, wenn eine nach dem objektiven Erkl344rungswert der Willens344u337erung 374bernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird (BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324, 331 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240, 245 m.w.N.). 27 2. Bejaht das Berufungsgericht eine Anfechtungserkl344rung, wird es den Anfechtungsgrund pr374fen m374ssen. Die bisherigen Feststellungen des Beru-fungsgerichts lassen es m366glich erscheinen, dass die Beklagte ihr Angebot so verstanden wissen wollte, dass es nicht die in den "Vorbemerkungen/Bau-stelleneinrichtung" genannten Leistungen umfasst. Danach h344tte die Erkl344rung der Beklagten nach ihrer gebotenen Auslegung einen anderen Inhalt als die Beklagte dies wollte; der Beklagten w344re kein Irrtum bei der Kalkulation ihres Angebotspreises unterlaufen, der grunds344tzlich unbeachtlich ist (vgl. BGH, Ur-teile vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 28 - 11 - 128 und vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177). Die Beklagte wollte nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen m366glicherwei-se nicht in ihre Kalkulation einbeziehen; die Kl344gerin hat ihr Angebot jedoch einschlie337lich der Vorbemerkungen verstanden. 29 3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Be-klagte das Angebot wirksam angefochten hat, wird es der Kl344gerin Gelegenheit geben m374ssen, zu einem eventuellen Vertrauensschaden (247 122 Abs. 1 BGB) vorzutragen. Es wird au337erdem zu pr374fen haben, ob die Kl344gerin angesichts der Missverst344ndlichkeit ihrer Ausschreibung den Grund der Anfechtbarkeit der Erkl344rung der Beklagten h344tte kennen m374ssen (247 122 Abs. 2 BGB). Dressler Ha337 Hausmann Wiebel Kniffka Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 16.01.2003 - 10 O 195/02 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.03.2004 - 13 U 24/03 -
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