BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 87/11 Verkündet am: 29. September 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 633 Abs. 2 a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. b) Ber uft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den Au f- traggeber die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen können, trägt er die Darlegun gs - und Beweislast für eine solche Behauptung. BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2011 durch den Vorsitze nden Richter Prof. Dr. Kniffka s o- wie die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. März 2011 aufgehoben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen der fehlerhaft en Vermessung eines Dükers in Anspruch. Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der He r- stellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Verme s- sung des Dükers sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen übe r- trug die Klägerin der Beklagten. Die Beklagte nahm die Lage der Start - und Zielgrube des Dükers auf und stellte den Verlauf des Dükers mittels einer ide a- lisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlic hen Verlaufs des Dükers anhand oberirdisch ang e- 1 2 - 3 - brachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für Folge gewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der Klägerin selbst. Am 10. April 2007 wurde bei Rammarbeiten der von der Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der Stadt P. musste die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 a- ge verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet. D arüber hinaus will sie die Ei n- standspflicht der Beklagten für auf das Schadensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Verne h- mung von Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gericht ete Berufung der Kl ä- gerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehe n- den Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrag es von 41.244,62 festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des Schadensereignisses vom 10. April 2007 en t- standen sind. Dagegen wend et sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage we i- terverfolgt. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil sie den Düker nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen, so n- dern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen Start - und Zielgrube unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen; sonst sei es gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft. Welche Beschaffe n- heiten vereinbart seien, ergebe si ch durch Auslegung des Vertrages als sinnvo l- les Ganzes. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die Funktion s- tauglichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel B e- standteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung und D o- kumentation des Dükers als Grundlage für die Planung und Ausführung von Rammarbeiten durch Dri ttunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich v o- rausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der Beklagten objektiv ung e- eignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des Dükers nicht so präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr erstellten Dokume n- tation weder Versetzungen des Dükers infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen berücksichtigt habe. 4 5 - 5 - Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sie ausdrücklic h beauftragt, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als ideal i- sierte Linie zwischen den eingemessenen Start - und Zielpunkten darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen an eine funktionstaugliche Leistung z u- rückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die Aussagen der im Verfahren erster I n- stanz vernommenen Zeugen ebenso wenig bewiesen wie die von der Kläge rin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokume n- tation. Zur gegenteiligen Auffassung sei das Landgericht gekommen, weil es die Aussage des Zeugen V. zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der B e- weislast für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe. Die geltend gemachten Schäden seien ursächlich auf den Mangel der Werkleistungen der Beklagten zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der Beklagt en gefertigten Bestand s- pläne nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der Rammpl ä- ne befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine fehlerfreie Ve rmessung und Dokumentation des Dükers zu gewährleisten, habe es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die Bestand s- pläne der Beklagten im Rahmen ihrer Nachprüfungs - und Kontrollobliegenhe i- ten daraufhin zu überprüfen, ob der Verla uf des Dükers hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese Prüfung vorgeno m- men, wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen geblieben, dass der Verlauf des Dükers von der Beklagten nicht durch Einmessung erfasst u nd entsprechend dokumentiert worden war. 6 7 - 6 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatza n- spruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der fehlerhaften Verme s- sun g und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu getroffenen Feststellu n- gen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tr a- gen diese Entscheidung nicht. 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der B eklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Bescha f- fenhei t im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner E rreichung vereinbarten Leistung oder Ausfü h- rungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs e ine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; zum a l- ten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 4 11, 412 = NZBau 2000, 74 = 8 9 10 11 - 7 - ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich ve r- einbarten Leistung oder Ausführungs art nicht zu erreichen, schuldet der Unte r- nehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO; Urteil vom 16. Juli 1998 VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO). b) Bei Anwe ndung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend vorau s- gesetzte Verwendung der Leistung der Beklagten da rin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erste l- lende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten G e- brauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Beklagten nach den auch inso weit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch Erdarbeiten besch ä- digt worden wäre. Das Werk der Beklagten ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die D okumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start - und Zielgrube ohne eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die dahingehende B e- 12 13 - 8 - hauptung der Beklagten betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistunge n, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwe n- dung der von der Beklagten gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der We r k - lei stungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qual i- tätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine s olche "Beschaffenheit s- vereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entsche i- dungserheblicher Weise. Die Beweislast für die von der Beklagten erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Pr ü- fungs - und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs - und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10. Feb ruar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2 011, 360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine b e- stimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung 14 - 9 - der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funk tion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die B e- denken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der u n- tauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs - und Beweislast für einen Ta t- bestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu bewe i- sen, dass die Zweck - und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende A n- ordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs - und Hi n- weispflicht nachgekommen ist. 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme e ines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das B e- rufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start - und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das Ber u- fungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu ve r- pflichtet war. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfes tstellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zwe i- feln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fes t- stellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Inst anz vernommenen Zeugen 15 16 - 10 - nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen a n- ders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Ze u- gen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umständ e stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsverm ö- gen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Wide r- spruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss vom 10. November 2010 IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Be klagte die Lage des Dükers lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start - und Zielgrube ermitteln und dokume n- tieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen der von ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start - und Zielgrube beauftragt gewesen sei. Der Ze u- ge sei auf grund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubha f- tigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. Demg e- genüber hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet für die Ric h- tigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinte r der funktionsgerechten Ei n- messung des Dükers zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu h a- ben. Die Vereinbarung einer solchen "Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung e i- ner funkti onstauglichen Vermessung des Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V. Indizien für die Richtigkeit des Sac h- vortrages der Klägerin in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der Aus sage des einen Zeugen einer 17 - 11 - stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und die Glaubhaftigkeit seiner Beku n- dungen anders beurteilt als das Landgericht, das keine Zweifel an der Zuve r- läss igkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des B eweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das Landgericht keine Beweiserhe b- lichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts. III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsu r- teil war daher au fzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderl i- chen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die Darstellung der Beklagten als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unz u- reichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Klägerin übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinb a- rung ist möglich, wenn die Klägerin von der Beklagten lediglich die Dokument a- tion einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start - und Zielgrube ve rlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Beklagten bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des Dükers 18 19 - 12 - durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und d er Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einversta n- den erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Ris i- koaufklärung s tattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen. Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht fes t- gestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs - und Hi n- weispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Beklagten besteht nicht, wenn der Klägerin das Risiko i hrer Anordnung klar war. Das hat das Landgericht ang e- nommen. Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine Ha f- tungsbeschränkung für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der Revision 20 21 - 13 - angegriffene Berücksichtigung eines hälftig en Mitverschuldens der Klägerin r e- visionsrechtlich keine Bedenken bestehen. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 11.02.2010 - 3 O 113/08 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.03.2011 - 13 U 16/10 -
Full & Egal Universal Law Academy