BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 89/03Verkündet am: 26. November 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 448 a.F.Stromeinspeisungsgesetz (StrEG) § 2Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) §§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 1Dem nach § 2 StrEG oder § 3 Abs. 1 EEG zur Abnahme und Vergütung des Stromsaus erneuerbaren Energien verpflichteten Energieversorgungsunternehmen bzw.Netzbetreiber steht gegen den Anlagenbetreiber ein Anspruch aus § 448 BGB a.F.bzw. § 10 Abs. 1 EEG auf Erstattung der Netzanschlußkosten lediglich dann zu,wenn er den Anschluß auf Verlangen des Anlagenbetreibers und nicht aufgrund ei-nes Rechtsverhältnisses mit einem Dritten vorgenommen hat.BGH, Urteil vom 26. November 2003 - VIII ZR 89/03 -OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 26. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und dieRichter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats desBrandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2003 inder Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Mai 2003wird zurückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin ist Betreiberin eines Windparks mit insgesamt19 Windkraftanlagen. Sie verlangt von der Beklagten, einem regionalen Strom-versorgungsunternehmen, die Vergütung des in das Netz der Beklagten einge-speisten Stroms. Die Beklagte verweigert die Bezahlung unter Berufung aufeine Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung von Kosten für denAnschluß der Windkraftanlagen an ihr Netz. Die Streithelferin der Klägerin isteine Gesellschaft, die sich mit der Projektplanung von Windparks beschäftigt.Die Klägerin schloß am 22. Oktober 1998 mit der Streithelferin einenNutzungsvertrag über den teilweise noch zu errichtenden Windpark J. . - 3 -Danach verpflichtete sich die Streithelferin, der Klägerin die Infrastruktur desWindparks, bestehend aus Mittel- und Niederspannungsleitungen, Transfor-matoren, eingemessenen Wegen, Fundamenten sowie einem Netzanschluß andas Netz der Beklagten gegen ein jährliches Entgelt zur Nutzung zur Verfügungzu stellen. Die Windkraftanlagen selbst sollten von der Klägerin errichtet werdenund in ihrem Eigentum verbleiben.Am 17. Juni 1999 fand eine Besprechung zwischen der Klägerin, derStreithelferin und der Beklagten über den Anschluß der Windkraftanlagen andas Netz der Beklagten statt. Dabei wurde der Beklagten mitgeteilt, daß derNetzanschlußvertrag mit der Streithelferin und der Einspeisevertrag mit derKlägerin zu schließen seien. Unter dem 25. September/1. November 1999schlossen die Beklagte und die Streithelferin einen Netzanschlußvertrag. Darinvereinbarten sie eine "Anschlußgebühr" von 2.895.767 DM netto. Die Streithel-ferin zahlte darauf 400.000 DM. Weitere Zahlungen erfolgten nicht, weil dieStreithelferin in der Folgezeit den Standpunkt vertrat, die Vergütung sei in dergeltend gemachten Höhe nicht wirksam vereinbart worden.Die Streithelferin nahm die Beklagte mit Antrag vom 9. März 2000 in ei-nem einstweiligen Verfügungsverfahren beim Landgericht Potsdam aufAnschluß der Windkraftanlagen an deren Netz in Anspruch. Mit Beschluß desLandgerichts Potsdam vom 17. März 2000 wurde die Beklagte zum Anschlußder Windkraftanlagen und zur Abnahme des in diesen erzeugten Stroms gegenangemessene Vergütung verpflichtet. Die Beklagte stellte in der Folgezeit denAnschluß her. Seit Mai 2000 speisen die Windkraftanlagen Strom in das Netzder Beklagten ein.Mit der Klage hat die Klägerin in erster Instanz die Vergütung für die er-folgte Stromeinspeisung in dem Zeitraum vom 4. Mai 2000 bis zum 31. Oktober - 4 -2000 in Höhe von 975.855,85 DM verlangt. Die Parteien schlossen währenddes Rechtsstreits unter dem 21. Mai/1. Juni 2001 einen Einspeisevertrag, indem sie den Beginn der Inbetriebnahme der Windkraftanlagen auf den 12. Mai2000 festlegten und eine Vergütung von 17,8 Pf je Kilowattstunde eingespei-sten Stroms vereinbarten.Die Beklagte hat gegenüber der Klageforderung hilfsweise die Aufrech-nung mit einem Anspruch in Höhe von 2.495.767 DM (2.895.767 DMAnschlußgebühr abzüglich 400.000 DM Zahlung der Streithelferin) erklärt. Siehat behauptet, in dieser Höhe seien ihr Kosten für den Anschluß der Windkraft-anlagen an ihr Netz entstanden, und diese näher aufgeschlüsselt. Hilfsweise fürden Fall des Bestehens eines Aufrechnungsverbotes hat sie diesen Betrag miteiner Widerklage geltend gemacht.Das Landgericht hat der Klage - unter Abzug der für die Zeit vom 4. Maibis zum 12. Mai 2000 geltend gemachten Vergütung - in Höhe von955.781,34 DM nebst Zinsen stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufungeingelegt. Die Klägerin hat im Wege einer Anschlußberufung die Klageforde-rung um die Vergütung für weitere Monate bis einschließlich Juni 2001 in Höhevon 496.714,36 nrn DM) auf insgesamt 985.397,60 (= 1.927.270,18 DM) erweitert. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Be-klagten zurückgewiesen und sie auf die Anschlußberufung zur Zahlung weiterer496.714,36 "!# $%&(')*# $ +,-/.0 "!213!4#24# 5762*98!4&:s-senen Revision greift die Beklagte das Berufungsurteil insoweit an, als das Be-rufungsgericht das Bestehen ihrer Gegenforderung verneint hat. Diese verfolgtsie in Höhe von 986.847,19 ;$2>?r@== DM) weiter. - 5 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Aufrechnung der Beklagten gegenüber der Klageforderung mit einemAnspruch auf Erstattung von Netzanschlußkosten sei zulässig. Aus § 10 Nr. 5des Einspeisevertrages der Parteien ergebe sich kein Aufrechnungsverbot. DieAufrechnung sei auch nicht mit Treu und Glauben unvereinbar.Die zulässige Aufrechnung sei jedoch unbegründet. Die Beklagte habekeinen vertraglichen Anspruch auf Erstattung von Netzanschlußkosten gegendie Klägerin, weil ein Netzanschlußvertrag nur mit der Streithelferin bestehe.Ein Erstattungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin ergebe sich aberauch nicht aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis. Dabei könne dahingestelltbleiben, ob für die Erstattung der Netzanschlußkosten das am 1. April 2000 inKraft getretene Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) oder dasbis zum 31. März 2000 geltende Stromeinspeisungsgesetz zu prüfen sei. Dennein Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ergebe sich auch nicht aus § 10Abs. 1 EEG. Die Vorschrift enthalte keine Kostenerstattungsregelung, sondernnur eine Kostentragungsregelung.Ein Kostenerstattungsanspruch aus § 10 Abs. 1 EEG sei auch nach demZweck der Regelung nicht geboten. Nehme der Anlagenbetreiber den Netz-betreiber aus § 3 Abs. 1 EEG auf Herstellung des Anschlusses in Anspruch, sokönne der Netzbetreiber im Rahmen des dann bestehenden gesetzlichenSchuldverhältnisses die notwendigen Netzanschlußkosten als Beauftragter oderGeschäftsführer des Anlagenbetreibers verlangen. Ein solcher Anspruch steheder Beklagten hier aber nicht zu, weil sie die Leistung des Netzanschlusses - 6 -aufgrund des mit der Streithelferin bestehenden Vertrages an diese erbrachthabe. Mit der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG habe der Gesetzgeber denvon der Rechtsprechung zum Stromeinspeisungsgesetz befürworteten Rückgriffauf § 448 BGB nachvollzogen. Danach habe ein Anspruch auf Kostenerstattungnur bestanden, wenn der Anlagenbetreiber selbst den Netzbetreiber mit derHerstellung des Netzanschlusses beauftragt habe. Stelle der Netzbetreiber denAnschluß aufgrund anderweitiger vertraglicher Regelungen her, bestehe einsolcher Anspruch nicht. Dies werde durch die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3EEG gestützt, wonach der Anlagenbetreiber auch einen Dritten beauftragenkönne. Beauftrage er einen Dritten, so bedürfe es keines Anspruchs zwischenNetzbetreiber und Anlagenbetreiber.Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Netzanschlußkosten auseinem gesetzlichen Schuldverhältnis ergebe sich auch nicht aus dem Umstand,daß die Streithelferin den Netzanschluß im einstweiligen Verfügungsverfahrengegen die Beklagte als fremdes Recht in gewillkürter Prozeßstandschaft durch-gesetzt habe. Sie habe den Anspruch auch aus eigenem Recht aufgrund desmit der Beklagten geschlossenen Netzanschlußvertrages geltend gemacht. Esseien deshalb dadurch keine Leistungsbeziehungen zwischen der Beklagtenund der Klägerin entstanden.II.Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand, sodaß die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der vonder Beklagten erklärten Aufrechnung ein Aufrechnungsverbot nicht entgegen- - 7 -steht. Die von der Revisionserwiderung insoweit erhobene Gegenrüge greiftnicht durch.a) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus § 10 Nr. 5 des Einspeise-vertrages der Parteien ergebe sich kein Aufrechnungsverbot, beruht auf einertatrichterlichen Auslegung, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist (vgl. BGHZ135, 269, 273 m.w.Nachw.). Einen danach erheblichen Fehler zeigt die Revisi-onserwiderung nicht auf.b) Weiter ist zwar richtig, daß eine Aufrechnung über die gesetzlich odervertraglich geregelten Fälle hinaus unter anderem dann ausgeschlossen ist,wenn der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Auf-rechnung als mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar erscheinen läßt(BGHZ 113, 90, 93 m.w.Nachw.). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben.Mit der Abnahme- und Vergütungspflicht der Energieversorgungsunternehmennach § 2 des Stromeinspeisungsgesetzes (StrEG) bzw. der Netzbetreiber nach§ 3 Abs. 1 des ab dem 1. April 2000 an die Stelle des Stromeinspeisungsge-setzes getretenen Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) solldie Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien gefördert werden (vgl.BGHZ 134, 1, 14; Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, zur Veröf-fentlichung in BGHZ vorgesehen, unter A I 2 b aa). Dieser Zweck vermag einAufrechnungsverbot für den streitigen Anspruch auf Erstattung von Anschluß-kosten nicht zu rechtfertigen. Denn der Vergütungs- und der Erstattungsan-spruch stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang, weil der Netzanschlußder Anlage zur Erzeugung des Stroms aus erneuerbaren Energien die Voraus-setzung für dessen Abnahme und damit auch für dessen Vergütung ist. - 8 -2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der Beklagten zur Auf-rechnung gestellten Anspruch auf Erstattung der für den Anschluß der Wind-kraftanlagen aufgewendeten Kosten verneint.a) Ein solcher Anspruch steht dem Netzbetreiber gegen den Anlagen-betreiber sowohl für Energieerzeugungsanlagen, die in den Anwendungsbe-reich von § 2 StrEG fielen, als auch für solche, die nach § 3 Abs. 1 EEG anzu-schließen sind, lediglich dann zu, wenn er die Herstellung des Anschlusses aufVerlangen des Anlagenbetreibers und nicht aufgrund eines Rechtsverhältnissesmit einem Dritten vorgenommen hat. Das Berufungsgericht konnte es daherentgegen der Meinung der Revision ohne Rechtsfehler offenlassen, ob für denvon der Beklagten geltend gemachten Anspruch die Rechtslage nach demStrEG oder nach dem EEG maßgebend ist.aa) Unter der Geltung des Stromeinspeisungsgesetzes bestimmte sichmangels einer besonderen Regelung im StrEG die Frage der Kostentragung fürdie Herstellung des Anschlusses nach dem wegen des kaufähnlichen Charak-ters des Rechtsverhältnisses zumindest entsprechend anzuwendenden § 448BGB a.F. (BGH, Urteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76= NJW-RR 1994, 175 = RdE 1994, 70 unter II 1 b bb). Danach hatte der Anla-genbetreiber die zu den Kosten der Abnahme im Sinne des § 448 Abs. 1 BGBa.F. zählenden Kosten für die Herstellung einer Leitungsverbindung zu tragen(BGH aaO). Allerdings stellt § 448 Abs. 1 BGB a.F. nur eine Vorschrift über dieKostentragung zwischen Verkäufer und Käufer im Innenverhältnis dar und siehtnicht ausdrücklich einen Erstattungsanspruch des Käufers gegen den Verkäufervor, wenn er Kosten übernimmt, die der Verkäufer zu tragen hätte. Für den un-mittelbaren Anwendungsbereich des § 448 BGB a.F. ist allerdings anerkannt,daß eine Vertragspartei, die Aufwendungen tätigt, die von der anderen Partei zutragen wären, von jener die Erstattung der entstandenen Kosten oder die Frei- - 9 -stellung von einer übernommenen Verpflichtung verlangen kann (so imAnschluß an OLG München, OLGE 28 (1914), 388, 389: Soergel/Huber, BGB,12. Aufl., § 448 Rdnr. 1; Staudinger/Köhler (1996) § 448 Rdnr. 1; Faust in:Bamberger/Roth, BGB, § 448 Rdnr. 1). Ob sich dieser Erstattungsanspruchunmittelbar aus dem Kauf selbst (vgl. OLG München, aaO, S. 390) oder auseiner besonderen vertraglichen Geschäftsbesorgung (§§ 670, 675 BGB) ergibt(vgl. OLG Düsseldorf, RdE 1993, 77, 78) oder ob der Erstattungsanspruch nurunter den weiteren Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag(§§ 670, 683 Satz 1, 677 BGB) besteht, bedarf im vorliegenden Zusammen-hang keiner Entscheidung. Ein vertraglicher Anspruch aus einem kaufähnlichenSchuldverhältnis oder einer Geschäftsbesorgung setzt eine entsprechende Ei-nigung zwischen Anlagenbetreiber und Netzbetreiber voraus. An einer solchenfehlt es, wenn der Anlagenbetreiber von dem Netzbetreiber schon nicht dieHerstellung des Anschlusses verlangt hat. Für einen Anspruch des Netzbetrei-bers gegen den Anlagenbetreiber aus einer Geschäftsführung ohne Auftragnach § 677 BGB ist erforderlich, daß die Herstellung des Anschlusses sich alsein Geschäft für den Anlagenbetreiber ("für einen anderen") darstellt. Ergibt sichaus den Gesamtumständen, daß der Netzbetreiber den nach außen erkennba-ren Willen hatte, den Anschluß nicht auf Verlangen des Anlagenbetreibers,sondern aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit einem Dritten, insbesondereaufgrund eines Vertrages mit diesem, herzustellen, fehlt es an einem Ge-schäftsführungswillen für den Anlagenbetreiber (vgl. BGH, Urteil vom8. November 2001 - III ZR 294/00, WM 2002, 97 unter II 2 b; BGHZ 61, 359,361 f.). Er kann sich in diesem Fall wegen der Erstattung für die aufgewendetenKosten nur an den Dritten ) Auch nach § 10 Abs. 1 Satz 1 und 3 EEG kann die Beklagte die Er-stattung der für die Herstellung des Anschlusses aufgewendeten Kosten von - 10 -der Klägerin nur dann beanspruchen, wenn sie den Anschluß auf ein Verlangender Klägerin und nicht aufgrund eines solchen der Streithelferin hergestellt hat.Nach § 3 Abs. 1 EEG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 EEG stehtdem Anlagenbetreiber, anders als noch nach dem StrEG, gegen den Netz-betreiber ein Anspruch auf Herstellung des Anschlusses seiner Energieerzeu-gungsanlage an dessen Netz zu (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR160/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter B II 2 a). Im Gegensatzzu einem Tarifkunden, der nach § 10 Abs. 4 AVBEltV den Anschluß nur durchdas örtliche Elektrizitätsversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgungherstellen lassen darf, räumt § 10 Abs. 1 Satz 3 EEG dem Anlagenbetreiberaber das Recht ein, den Anschluß auch von einem fachkundigen Dritten vor-nehmen zu lassen. Der Anspruch des Anlagenbetreibers gegen den Netz-betreiber auf Herstellung des Anschlusses ist deshalb ein sogenannter verhal-tener Anspruch, der erst zur Entstehung gelangt, wenn der Anlagenbetreibervom Netzbetreiber die Erfüllung des Anspruchs verlangt (vgl. Palandt/Heinrichs,BGB, 62. Aufl., § 199 Rdnr. 8). Daraus ergibt sich, daß ein Anspruch des Netz-betreibers auf Zahlung der Kosten für die Herstellung voraussetzt, daß der An-lagenbetreiber von ihm die Herstellung des Anschlusses verlangt hat. Erst wennsich der Netzbetreiber auf Verlangen des Anlagenbetreibers zur Herstellungdes Anschlusses bereit erklärt, entsteht zwischen ihnen ein Schuldverhältnis,kraft dessen nicht nur der Netzbetreiber zur Vornahme des Anschlusses, son-dern auch der Anlagenbetreiber zur Zahlung des üblichen Entgelts verpflichtetist. Da nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG der Anlagenbetreiber die notwendigenKosten des Anschlusses zu tragen hat, ist dessen Verlangen, den Anschlußherzustellen, aus der Sicht des Netzbetreibers dahin zu verstehen, daß er zudieser Leistung nur gegen Zahlung eines Entgeltes verpflichtet sein soll. - 11 -Beauftragt demgegenüber der Anlagenbetreiber einen Dritten mit derVornahme des Anschlusses, schaltet dieser aber seinerseits den Netzbetreiberals Subunternehmer ein, der sodann den Anschluß herstellt, so kann der Netz-betreiber aus § 10 Abs. 1 EEG vom Anlagenbetreiber nicht die Erstattung deraufgewendeten Kosten beanspruchen.b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Be-rufungsgerichts, die Beklagte habe den Anschluß der Windkraftanlagen an ihrNetz nicht aufgrund eines Anschlußverlangens der Klägerin, sondern allein fürdie Streithelferin vorgenommen.Die Beklagte hat den Anschluß der Windkraftanlagen in Erfüllung der ihrdurch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 17. März 2000auferlegten Verpflichtungen hergestellt. Für die Frage, ob die Beklagte damiteine Leistung gegenüber der Streithelferin oder gegenüber der Klägerin er-bracht hat, kommt es darauf an, ob sich das von der Streithelferin im einstweili-gen Verfügungsverfahren verfolgte Begehren nach den Gesamtumständen ausder Sicht der Beklagten als die Geltendmachung eines eigenen Anspruchs derStreithelferin oder als die Verfolgung eines Anspruchs der Klägerin durch dieStreithelferin darstellte. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagtehabe bei der Herstellung des Anschlusses aufgrund des Netzanschlußvertrageseine Leistung an die Streithelferin erbracht. Dem stehe nicht entgegen, daß dieStreithelferin den Verfügungsanspruch in gewillkürter Prozeßstandschaft für dieKlägerin geltend gemacht habe, denn sie habe den Anspruch auch aus eige-nem Recht aufgrund des Netzanschlußvertrages verfolgt. Das ist zutreffend.aa) Soweit die Revision meint, die Streithelferin habe das einstweiligeVerfügungsverfahren ausschließlich als Prozeßstandschafterin für die Klägerinbetrieben und deshalb sei das Anschlußverlangen von der Klägerin ausgegan- - 12 -gen, verkennt sie, daß die Streithelferin den Anspruch in diesem Verfahrenauch aus eigenem Recht geltend gemacht hat. Aus der Antragsbegründung derStreithelferin in der beigezogenen Akte des einstweiligen Verfügungsverfah-rens, auf welche die Revision verweist, ergibt sich, daß sich die Streithelferin inerster Linie auf einen Anspruch aus eigenem Recht gestützt hat. Sie hat ledig-lich "darüber hinaus" eine Ermächtigung der Klägerin zur Prozeßführung vor-gelegt. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, der Verfügungsanspruch steheihr selbst aus § 2 StrEG zu. Daneben hat die Streithelferin auch die Auffassungvertreten, die Beklagte sei aus dem Netzanschlußvertrag zur Herstellung desAnschlusses verpflichtet. Angesichts dieser Umstände begegnet die Würdigungdes Berufungsgerichts, die Beklagte habe das von der Streithelferin betriebeneeinstweilige Verfügungsverfahren als ein Anschlußverlangen nicht der Klägerin,sondern der Streithelferin verstehen müssen, keinen B) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt,daß die Klägerin und die Streithelferin im vorliegenden Prozeß die Wirksamkeitdes zwischen der Beklagten und der Streithelferin geschlossenen Netz-anschlußvertrages bestritten hätten. Dieser Umstand vermag aber schon des-halb keine andere Beurteilung zu rechtfertigen, weil ein Verhalten, das erstnach der Herstellung des Netzanschlusses erfolgt ist, keinen unmittelbarenSchluß darauf ermöglicht, wessen Anschlußverlangen die Beklagte bei der Her-stellung des Anschlusses nachgekommen ist. Aus der von der Revision in Be-zug genommenen Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens ergibt sich dar-über hinaus, daß die Streithelferin in der Begründung des Antrages von derWirksamkeit des Netzanschlußvertrages ausgegangen ist und lediglich dieAuffassung vertreten hat, die in diesem Vertrag getroffene Vergütungsvereinba-rung sei unwirksam. Dies steht aber der Annahme des Berufungsgerichts, die - 13 -Beklagte habe die Herstellung des Anschlusses für die Streithelferin ausgeführt,nicht entgegen.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertWiechers Dr. Wolst
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