BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 89/10 vom 23. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2010 durch den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Der Antrag der Beklagten, das Verfahren der Nichtzulassungsbe-schwerde gem344337 247 246 Abs. 1 ZPO auszusetzen, wird zur374ckge-wiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger macht in gewillk374rter Prozessstandschaft eine Honorarforde-rung der Dr. R., O. und Partner Architekten und Ingenieure GbR (im Folgenden: GbR), deren Mitgesellschafter er ist, gegen die Beklagte geltend. 1 334ber das Verm366gen der Beklagten und deren Komplement344rin wurde am 30. April 2002 das Insolvenzverfahren er366ffnet und Rechtsanwalt W. als Insol-venzverwalter bestellt. Die GbR meldete am 18. Juni 2002 eine Forderung in H366he von 221.443,43 200 zur Tabelle an. Nachdem der Verwalter die Forderung bestritten hatte, trat die GbR diese am 12. Oktober 2005 an den Kl344ger ab. 2 Der Kl344ger erhob am 23. November 2005 gegen den Insolvenzverwalter Klage auf Feststellung, dass der GbR ein Insolvenzanspruch von 221.443,43 200 zustehe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kl344ger Berufung eingelegt. 3 - 4 - W344hrend des Berufungsverfahrens hat das Insolvenzgericht am 8. Juni 2009 den vom Insolvenzverwalter vorgelegten Insolvenzplan best344tigt und am 7. Oktober 2009 das Insolvenzverfahren aufgehoben. 4 Der Kl344ger hat am 5. Februar 2010 die geltend gemachte Forderung an die GbR r374ckabgetreten. Diese hat ihn erm344chtigt, die Feststellung ihres An-spruchs gerichtlich durchzusetzen. 5 Mit Beschluss vom 3. M344rz 2010 hat das Berufungsgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass mit dem Wirksamwerden der Aufhebung des Insol-venzverfahrens die fr374here Insolvenzschuldnerin an Stelle des bisherigen Be-klagten Partei des Rechtsstreits geworden sei. Zwar komme in derartigen F344l-len in entsprechender Anwendung der 247247 239 ff. ZPO eine Unterbrechung des Rechtsstreits in Betracht. Dies gelte aber analog 247 246 Abs. 1 ZPO nicht, wenn der Insolvenzverwalter durch einen Prozessbevollm344chtigten vertreten gewesen sei. Dessen Vollmacht gelte f374r die fr374here Insolvenzschuldnerin fort. 6 Der Kl344ger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 153.770,32 200 nach Ma337gabe des Insolvenzplans zu verurteilen. Die Prozessbe-vollm344chtigte der Beklagten hat die Abweisung der Klage und die Zur374ckwei-sung der Berufung beantragt. 7 Das Berufungsgericht hat mit Grundurteil vom 21. April 2010 die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt und wegen der H366he des Anspruchs die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zu-r374ckverwiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie beantragt, das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gem344337 247 246 Abs. 1 ZPO auszusetzen. 8 - 5 - II. 9 Diesem Antrag war nicht zu entsprechen. 10 Tritt nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die fr374here Insolvenz-schuldnerin anstelle des Verwalters in den Rechtsstreit ein, wovon das Beru-fungsgericht ausgegangen ist, k366nnen 247247 239, 246 ZPO entsprechende An-wendung finden (vgl. BGH, Urteil v. 10. Februar 1982 - VIII ZR 158/80, BGHZ 83, 102, 104 f.). Es tritt dann bei Vertretung der bisherigen Partei durch einen Prozessbevollm344chtigten keine Unterbrechung des Verfahrens ein. Das Pro-zessgericht ordnet lediglich auf Antrag des Bevollm344chtigten die Aussetzung des Verfahrens an. Ob die Auffassung des Berufungsgerichts richtig ist, dass die Beklagte an Stelle des Verwalters Partei des Rechtsstreits geworden ist, kann dahinge-stellt bleiben. Die Prozessbevollm344chtigte der beklagten Partei hat im Beru-fungsverfahren keinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gestellt. Diesem erstmals im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde f374r die Beklagte gestell-ten Antrag war jedenfalls deshalb nicht zu entsprechen, weil sie ihr eventuelles Antragsrecht durch Verzicht in der Berufungsinstanz verloren hat. 11 Es ist bereits zweifelhaft, ob der Aussetzungsantrag gem344337 247 246 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO von dem Bevollm344chtigten namens der vertretenen Partei zu stellen, diese also antragsberechtigt ist (so H374337tege in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., 247 246 Rn. 4) oder nur der Bevollm344chtigte selbst dem Wortlaut dieser Vorschrift entsprechend ein Antragsrecht besitzt (so Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 246 Rn. 4). 12 - 6 - Selbst wenn man davon ausgeht, dass das dem Bevollm344chtigten einge-r344umte Antragsrecht namens der betroffenen Partei ausge374bt wird, kann dem Antrag wegen des in der Berufungsinstanz konkludent erkl344rten Verzichts auf das Recht, die Aussetzung zu verlangen, nicht stattgegeben werden. In der Li-teratur wird vertreten, dass ein solcher Verzicht in der Regel dann vorliegt, wenn der Prozessbevollm344chtigte in Kenntnis des Aussetzungsgrundes vorbe-haltlos zur Hauptsache verhandelt (H374337tege in Thomas/Putzo, aaO, 247 246 Rn. 2; Hk-ZPO/W366stmann, ZPO, 3. Aufl., 247 246 Rn. 4; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., 247 246 Rn. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 247 246 Rn. 5). Ob dies generell zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Denn der Prozessbevollm344chtigten der Beklagten war, als sie am 21. April 2010 vorbehaltlos zur Hauptsache ver-handelte, nicht allein die Beendigung des Insolvenzverfahrens bekannt. Das Berufungsgericht hatte die Parteien mit Beschluss vom 3. M344rz 2010 nicht nur darauf hingewiesen, dass mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die fr374he-re Insolvenzschuldnerin anstelle des bisherigen Beklagten Partei des Rechts-streits geworden sei, sondern auch darauf aufmerksam gemacht, dass auf das Verfahren 247 239 ZPO und 247 246 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden seien. Die Prozessbevollm344chtigte der Beklagten war damit auch auf die M366glichkeit, ei-nen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zu stellen, aufmerksam gemacht worden. Wenn sie trotz dieses Hinweises einen entsprechenden Antrag nicht 13 - 7 - gestellt, sondern Klageabweisung und Zur374ckweisung der Berufung beantragt hat, ist dahin konkludent ein Verzicht auf das Recht, einen Aussetzungsantrag zu stellen, zu sehen. Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2009 - 9 O 2526/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.04.2010 - 5 U 54/09 -
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