ECLI:DE:BGH:2017:160517BVIZR89. 16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 89 /1 6 vom 16 . Mai 201 7 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 296 Abs. 1, § 411 Abs. 4 Satz 2, § 531 Abs. 1, § 544 Abs. 7 a) Ein Gehörsverstoß liegt vor, wenn der Tatr ichter Angriffs - oder Verteid i gungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präkl u sionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet (Fortführung Senatsbeschluss vom 31. Mai 2016 VI ZR 305/15, NJW 2016, 3785 Rn. 11). b) Hat das Gericht eine Frist zur Stellungnahme zum Gutachten gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzt, so kann nach Fristablauf eingehender Parteivo r trag, der sich nicht auf die im Gutachten behandelte Beweisfrage bezieht, nicht nach § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zur ückgewiesen werden. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 - VI ZR 89/16 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16 . Mai 201 7 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, de n Richter Offenloch , d ie Richterinnen Dr. Oehler und Dr . Roloff und den Richter Dr. Klein beschlossen: 1 . Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird der B e- schluss des 4. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberla n- desgerichts vom 15. Februar 2016 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entscheidung über d ie außergerichtlichen Kosten des Bekla g- ten zu 2 und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Urteil des Landgerichts Kiel vom 27. Februar 2015 zurückgewiesen worden ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassung s- beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Ko s- ten des Beklagten zu 2 , an das Berufungsgericht zurückverwi e- sen. 3. Im Übrigen wird die Nich tzulassungsbeschwerde der Klägerin g e- gen den vorgenannten Beschluss des 4. Zivilsenats des Schle s- wig - Holsteinischen Oberlandesgerichts zurückgewiesen. 4. Die Klägerin trägt die dem Beklagten zu 2 im Beschwerdeverfa h- ren entstandenen außergerichtlichen Koste n (§ 97 Abs. 1 ZPO). 5. Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - 3 - Gründe: I. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche nach einer im Haus der Beklagten zu 1 vom Beklagten zu 2 durchgeführten Schildd rüsenresektion ge l- tend. Bei der 1966 geborenen Klägerin war im Jahr 1985 aufgrund eines p a- pillären Schilddrüsenkarzinoms eine subtotale Schilddrüsenresektion durchg e- führt worden. Im Februar 2011 wurden im Rahmen einer in der Klinik für Nukl e- armedizin der Beklagten zu 1 durchgeführten Kontrolluntersuchung (Sonogr a- ph ie) in der Restschilddrüse drei auffällige Herdbefunde festgestellt. Zur Übe r- prüfung einer möglichen Zellveränderung wurde eine Feinnadelpunktion vorg e- nommen. Die pathologische Untersuchung des entnommenen Gewebes ergab den Nachweis atypischer , bösartiger Zellen, wobei das Zellbild als vereinbar mit einem papillären Schilddrüsenkarzinom oder dessen follikulärer Variante b e- schrieben wurde. Die Klägerin stellte sich mit diesem Befund Anfang März 20 11 bei dem Beklagten zu 2, Oberarzt in der Klinik für Allgemeine Chirurgie und Thoraxchirurgie der Beklagten zu 1, vor, der ihr zu einer totalen Schilddr ü- senentfernung riet und diesen Eingriff da nn auch durchführte. Im Rahmen des operationsbegleitenden Ne u romonitorings wurd e auf der linken Seite des Ne r- vu s vagus ein Signalverlust festgestellt; eine Quetschmarke des Recurren s- nervs konnte nicht ausgeschlo ssen werden. Postoperativ zeigte n sich eine Stimmbandparese links und eine Minderbeweglichkeit des Stimmba ndes rechts. Die pathologische Untersuchung des im Rahmen der Operation entfernten Pr ä- parats ergab keinen Nachweis eines Schilddrüsenkarzinoms; es fand sich ledi g- lich ein 1,2 cm messendes mikrofollikuläres Adenom ohne Anhalt auf Malignität. 1 2 - 4 - Insbesondere m i t der Behauptung, fehlerhaft behandelt worden zu sein, nimmt die Klägerin die Beklagten auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines chir ur gischen Sachverständigengutachtens im Wesentli chen mit der Begründung abgewi e- sen, die Klägerin habe einen Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der im Jahr 2011 in der Klinik der Beklagten zu 1 erfolgten Behandlung an der Schil d- drüse nicht bewiesen. Soweit sie erstmals im Schriftsatz vom 28. Januar 20 15 einen Fehler der Pathologie der Beklagten zu 1 bei der Befundung des durch die Feinnadelpunktion gewonnenen Gewebes geltend mache, sei das Vorbri n- gen gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. D i e Klägerin habe die Information, dass es sich be i den im Rahmen der Feinnadelpunktion festg e- stellten atypischen Zellen auch um Milchglaszellen h a ndeln könne, bereits im März 2011 erhalten . Gleichwohl habe sie den ihr danach bekannt gewesenen Behandlungsfehlervorwurf weder mit ihrer K lage noch nach Erhal t des im Ve r- fahren eingeholten Sachverständigengu t achtens innerhalb der vom Gericht zum Gutachten gesetzten Stellungnahmefrist erhoben . Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung durch ei n- stimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückge wiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat tei lweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der 3 4 5 - 5 - angegriffenen Entscheidung un d Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung i nsb e- sondere ausgef ührt, Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollstä n- digkeit der entscheidun gserheblichen Feststellungen des Landgerichts bestü n- den nicht. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die B e- handlung der Klägerin in der Klinik der Beklagten zu 1 fehlerhaft gewesen sei. Die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 28. Jan uar 2015, bei m Feinn a- delpunktat seien Milchglaszellen mit malignen Krebszellen verwechselt worden, habe das Landgericht zu Recht gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen, weshalb d e r Vortrag im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausg e- schlossen sei. 2 . Die Klägerin rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe ihren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es ihre Behauptung , die Path o- logie der Beklagten zu 1 habe bei der Untersuchung des Feinnadelpunktats Milchglaszellen fehlerhaft mit Krebsz ellen verwechselt, zurückgewiesen habe . a) Nach ständiger höchstrichterlicher und verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Gehörsverstoß dann vor, wenn der Tatrichter Angriffs - oder Verteidigungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter An wendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 31. Mai 2015 VI ZR 305/15, NJW 2016, 3785 Rn. 11; vom 3. März 2015 VI ZR 490/13 , NJW - RR 2015, 1278 Rn. 7; BVerfG, B e- schluss vom 26. Oktober 1999 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, 946). Das ist vorliegend der Fall. Die Voraussetzungen für die Zurückweisung des dargestel l- ten Sachvortrags der Klägerin nach § 531 Abs. 1 ZPO lagen offenkundig nicht vor. 6 7 8 - 6 - b) Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffsmittel, di e im ersten Recht s- zug zurückgewiesen worden sind, im zweiten Rechtszug nur dann ausg e- schlossen, wenn die Zurückweisung im ersten Rechtszug zu Recht erfolgt ist. Das ist bezüglich der dargestellten Behauptung der Klägerin nicht der Fall; sie hätte wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend darlegt schon im ersten Rechtszug nicht gemäß § 296 Abs. 1, § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO zurückgewi e- sen werden dürfen. c ) Die Zurückweisung eines Angriffs - o der Verteidigungsmittels nach § 296 Abs. 1 ZPO setzt auch i n Verbindung mit § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO voraus, dass das betreffende Angriffs - oder Verteidigungsmittel erst nach A b- lauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht wurde. Im Streitfall war für die Z u- rückweisung der Behauptung, in der Pathologie der Bekla gten zu 1 sei es zu einem Fehler gekommen, also Vora ussetzung, dass auch sie von der bei Übe r- sendung des Gutachtens vom Landgericht nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO g e- setzten Frist erfasst wurde. Dies ist bereits nach dem Wortlaut des die Frist se t- zenden Besch lusses und damit offenkundig nicht der Fall. aa) Das Landgericht hatte zur Frage von Behandlungsfehlern ein schrif t- liches viszeralchirurgisches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Sac h- verständige führte im Gutachten unter anderem aus, auf der G rundlage der vo r- liegenden Befunde sonogra f isch echoarmer Knoten, zytologisch atypische (bösartige) Zel len, vereinbar mit einem papill ä ren Schilddrüsenkarzinom und der Vorgeschichte habe vom Vorliegen eines papillären Schilddrüsenkarzinoms ausgegangen w erden müssen, das die vorgenommene Schilddrüsenentfernung indiziert habe. D as Ergebnis der pathologischen Untersuchung des Feinnade l- punktats legte der chirurgische Sachverständige dabei erkennbar als richtig z u- grunde ; ihre Überprüfung war dem Grundsatz d er fachgleichen Begutachtung 9 10 11 - 7 - entsprechend (vgl. Senatsbeschluss vom 8. November 2016 VI ZR 512/15, VersR 2017, 316 Rn. 12 ) nicht Gegenstand des Gutachtens . - 8 - bb) Mit der Klägerin am 13. August 201 4 zugestelltem Beschluss vom 5. August 2014 setzte das Landgericht den Parteien unter Hinweis auf § 411 Abs. 4, § 296 Abs. 1, 4 ZPO eine Frist von sechs Wochen, " insbesondere eventuelle Einwendungen gegen das Gutachten, die B e- gutachtung betref fende Anträge und Ergänzu n gsfragen zu dem Gutac h- ten mitzutei len". Bereits nach dem Wortlaut des Beschlusses bezog sich die gesetzte Frist damit allein auf eine Stellungnahme, Einwendungen, Anträge und Ergä n- zungsfragen zum Gutachten, das sich wie darg elegt allein mit der Frage nach einem etwaigen Behandlungsfehler in der Chirurgie der Beklagten zu 1 befasste. Mit ihrer Behauptung, in der Pathologie der Beklagten zu 1 sei es zu einem Behandlungsfehler gekommen, hat sich die Klägerin aber gerade nicht mit der sachverständigen Bewertung ihrer Behandlung in der chirurgischen A b- teilung der Beklagten zu 1 auseinandergesetzt, sondern einen anderen , von der chirurgischen Behandlung und ihrer Bewertung unabhängigen Behandlungsfe h- ler in der Pathologie geltend g emacht. Ihr entsprechender Vortrag war damit von der vom Landgericht gesetzten Frist nicht er fasst. 3. Der in der Zurückweisung des dargelegten Sachvortrags der Klägerin liegende Gehörsverstoß ist in Bezug auf eine Haftung der Beklagten zu 1 en t- scheidun gserheblich . Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des dargestellten Vortrags und nach ergänzender Einholung eines pathologischen Sachverständigengutac h- tens zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Behauptung der Klägerin zutr ifft und dass in der behaupteten Verwechslung von Milchglas - und Krebszellen in der Pathologie der Beklagten zu 1 nicht nur ein für die Haftung der Beklagten zu 1 unbeachtlicher Diagnoseirrtum, sondern ein haftungsbegründender Behan d- 12 13 14 - 9 - lungsfehler (zur Abgrenzung vo n bloßem Diagnoseirrtum und Behandlungsfe h- ler vgl. nur Senatsurteil vom 8. Juli 2003 VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827 f. , mwN ) lieg t . 4. Zurückzuweisen war die Nichtzulassungsbeschwerde hingegen, s o- weit sie sich auch ge gen den Beklagten zu 2 richtet. Dass der Beklagte zu 2 als in der Klinik für Allgemeine Chirurgie und Thoraxchirurgie der Beklagten zu 1 tätiger Oberarzt für den von der Klägerin behaupteten Fehler in der Pathologie verantwortlich sein könnte, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde schon nicht auf. Der dargestellte Gehörsverstoß ist da mit insoweit nicht entscheidungserheblich. Auch im Übrigen legt die Nich t- zulassungsbeschwerde in Bezug auf de n Beklagte n zu 2 nicht dar , dass die Rechtssache grundsätzliche Be deutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des 15 16 - 10 - Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S atz 1 ZPO). Von einer näheren B e- gründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S atz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen . Galke Offenloch Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 27.02.2015 - 8 O 262/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.02.2016 - 4 U 48/15 -
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