BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 90/01 Verkündet am: 19. April 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja WEG §§ 4 Ab s. 3, 8, 10 Abs. 1; BGB a.F. §§ 313, 433 Abs. 1; ZPO § 448 a) In dem Vertrag über den Erwerb noch zu begründenden Wohnungseigentums muß die Grundstücksfläche, an der später ein Sondernutzungsrecht des Käufers bestehen soll, eindeutig bezeichnet sein; dafür kann die Bezugnahme auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan genügen. b) Ist bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksteilfläche die Wi l - lensübereinstimmung der Vertragsparteien darauf gerichtet, daß sie sich über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der Kaufvertragsu r - kunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch eine genaue Grenzziehung einig sind, und hat dieser Wille in der Urkunde seinen - 2 - Niederschlag gefunden, ist ein wirksamer Vertrag zustandegekommen (Abgre n - zung zum Senatsurteil vom 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). c) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verpflichtet das Gericht nicht zu einer vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme unabhngigen Parteive r - nehmung nach § 448 ZPO, wenn die Beweisnot einer Partei darauf beruht, daû nur der anderen ein unabhngiger Zeuge zur Verfgung steht. BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 90/01 - KG in Berlin LG Berlin - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammerg e - richts in Berlin vom 4. Januar 2001 wird auf Kosten der Klger z u - rckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kl - ger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klgern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstck E. straûe in S. , Flurstcke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch fr die Kufer auf; diese genehmigten die Erklrungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.: "Kufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstc k - santeile zusammen auf dem Grundstck eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklrung ist der von den K u - fern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstck mit smtlichen R u - men des Hauses Nr. 13 zu verbinden. - 4 - Lage des Hauses und der Sondernutzungsflchen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsflche zu erhalten: Der jeweilige Eigentmer des Hauses Nr. 13 die Grundstcksflche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklrung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprften Aufteilungsplne und Abgeschlossenheitsbesche i - nigung vorliegen. Im brigen soll die Teilungserklrung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein blichen Rahmen halten und vom Verkufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentmerin des Grundstcks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Fr die Klger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Die Klger zahlten, wie vertraglic h vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebhren u..), nicht jedoch den Grundstckskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begrndung angefochten, nicht ber die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûe r - dem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit fr unwirksam, weil sie nicht darber aufgeklrt worden seien, ob sie ein Grundstck oder eine Eige n - tumswohnung erwerben. - 5 - Das Landgericht hat der auf Rckzahlung von 84.606,85 DM nebst Zi n - sen, Erklrung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde fr u n - zulssig und Herausgabe smtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist tei l - weise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage a b - gewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klger. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hlt den Kaufvertrag fr wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wor t - laut folge nmlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klgern zu verschaffende Sondernutzungsflche ergben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklrung der Klger fhre ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stnde den Klgern auch kein Schadensersat z - anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu. Das hlt einer rechtlichen Nachprfung stand. - 6 - II. 1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des B e - rufungsgerichts, daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhltnis der spteren Wohnungseigentmer betre f - fenden Rechte und Pflichten der Klger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserkl - rung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein so l - cher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedrftigen Rechtsgeschft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmba r - keit gengen; deswegen kann beim Kauf noch zu begrndenden Wohnungse i - gentums dem Verkufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklrung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsve r - hltnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.). 2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klgern zu verschaffende Sondernu t - zungsflche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist. a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentmer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklrung nach § 8 WEG (vgl. S e - nat, BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentmer das Recht eing e - rumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der brigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begrndung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtung s - geschft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Wo h - - 7 - neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Kufer) muû erkennen knnen, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen drfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der brigen (spteren) Wohnungseigentmer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es gengt allerdings, daû - wie bei der Begrndung des Sondernutzungsrechts (vgl. Brmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Flche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kau f - vertragsurkunde beigefgten Plan Bezug genommen werden. b) Diesen Anforderungen gengen die Regelungen in § 19 des Kaufve r - trags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wo h - nungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstcksflche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, fr die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Flche auf die Grundstze zurckzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht verme s - sener Grundstcksteilflchen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die ve r - kaufte Teilflche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder a n - hand der dem Vertrag beigefgten Skizze genau ermittelt werden kann (S e - natsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, fhrt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen B e - stimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veruûerten Grundstcksteilflche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von - 8 - Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkufer und Kufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920). aa) Zur Begrndung der Leistungspflicht des Verkufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafr gengt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht mglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu u n - terscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuc h - rechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstcksbezeichnung erkennen kann, um we l - ches Grundstck es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vo r - schriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO fr die Abschreibung von Grundstcksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilflche in der Natur gewhrleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinsti m - mung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht ve r - messener Grundstcksteil kann danach nicht als Grundstck im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilflche in einem not a - riellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es hufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notar i - ellen Urkunden und der endgltigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernu t - zungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserkl - rung) eingetragen werden, muû diese die Flche genau bezeichnen (Demha r - ter, GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Fr die Wirksamkeit des schul d - rechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien - 9 - sich ber die Grûe, die Lage und den Zuschnitt der Flche entsprechend e i - ner zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. I n - soweit geht es nmlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkufers, aus der ausschlieûlich der Kufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuc h - rechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berhrt. bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Gelndes frher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfo r - dernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflic h - tungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundung s - erfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Au s - druck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels au s - scheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen mssen nebeneinander vorliegen, um von einem wir k - samen Rechtsgeschft ausgehen zu knnen. Im Fall einer ungengenden B e - zeichnung der verkauften Teilflche oder Sondernutzungsflche wrde deshalb die - nicht beurkundete - bereinstimmende Vorstellung der Parteien ber den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ndern - 10 - (vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; S e - natsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wre aber auch dann unwirksam, wenn die bereinstimmenden Vorstellungen der Parte i - en in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wren; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen B e - stimmtheit. cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veruûerung einer noch zu ve r - messenden Grundstcksteilflche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefgten zeichnerischen Darstellung geken n - zeichnet wird, hat es der Senat bisher fr erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW- RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. Mrz 1967, V ZR 60 /64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf j e - doch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu verme s - sende Teilflche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsflche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustand e - gekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsa b - schluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchfhrung des Vertrags berlassen, ist das Verpflichtungsgeschft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte. - 11 - dd) Die den Klgern zuzuweisende Sondernutzungsflche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstck, das spter in Miteigentumsanteile fr die Wohnungseigentmer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflchen der brigen Wohnungseigentmer und die Lage der zu errichtenden Wohnhuser eingezeichnet sind, knnen die ungefhre Grûe und Lage der streitigen Flche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsg e - recht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt n m - lich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlnge der So n - dernutzungsflche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darber einig, daû fr die Kufer an dieser Flche ein Sondernutzungsrecht begrndet we r - den sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darber, daû die Flche a n - hand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklrung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zug e - standen (§ 315 BGB). Das fhrt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem bereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollstndig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genge getan. 3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmchtigten der Klger in der mndlichen Verhandlung vor dem Senat geuûerten Rechtsau f - fassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bautrgerverordnung unwirksam. Weder hat das Ber u - fungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine - 12 - Geschftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafr hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt fr die Erffnung des Anwendung s - bereichs der Makler- und Bautrgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklrungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstcksverkuferin und nicht als Bautrgerin abgegeben. Die Werkvertrge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abg e - schlossen. 4. Die von den Klgern erklrte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam. a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeic h - nung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstckseigentum veruûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt lût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begrnden. b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Kufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragse r - klrungen von dem Urkundsnotar ber die Bestellung einer Grundschuld in Hhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfec h - tungsrecht der Klger wegen arglistiger Tuschung (§ 123 BGB) aus. aa) Die Wrdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht ve r - nommenen Notars lût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Rev i - sion auch keine Rgen. - 13 - bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Klger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung ber die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteive r - nehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafr lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nmlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprchs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gesprch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall lût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhngige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen hufig a n - zutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhngiger Zeuge zur Verfgung steht. Ihr trgt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Ve r - handlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit fr die Ric h - tigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfgung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsa t - zes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwrd i - gung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wah r - heit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung berzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr fr einen noch so g e - - 14 - ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Klger, die Kufer seien ber die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein knnte. Die von der Revision fr ihre gegenteilige Auffassung angefhrten B e - weisanzeichen (keine Erwhnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufve r - trag, erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen fr die Parteiverne h - mung nach § 448 ZPO, geht die Rge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingerumte Ermessen fehlerhaft ausgebt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nmlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Mglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesg e - richtshofes vom 9. Mrz 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen. cc) Ebenfalls ohne Erfolg rgt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Klger zu 3 nicht wenigstens angehrt hat. Die Anhrung dient nmlich nicht der Aufklrung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verstndnis dessen, was die Partei behaupten und b e - antragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhrung des Klgers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit e r - forderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprchs geht. dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die B e - klagte den Kufern keine Aufklrung ber die rechtlichen Folgen der Grun d - - 15 - schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Klger haben nmlich nicht vorgetragen, daû die Kufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenber obliegende Beratung s - pflichten verletzt hat, ist fr die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne B e - deutung. 5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klgern gegen die B e - klagte kein Anspruch auf Rckzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundstzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht g e - geben; die Beklagte hat nmlich keine Aufklrungspflichten verletzt. 6. Unbegrndet ist schlieûlich die Rge der Revision, das Berufungsg e - richt habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Ber u - fungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Kufer ber die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfltigen und auf Frderung des Verfahrens bedachten Prozeûfhrung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nmlich auf die Rechtsansicht gesttzt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklrungspflicht begrndenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunchst geteilt; erst in der mndlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Kufer m g - licherweise doch ber die Grundschuldbestellung htte informieren mssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Kufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ve r - - 16 - tragserklrungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. D a - mit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nac h - gekommen. Denn ob ein durch Tuschung hervorgerufener Irrtum durch Au f - klrung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getuschte und nicht der T u - schende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte fr darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Kufer gehalten. Erst von da an bestand fr sie Anlaû, zur Aufklrung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegrndung im einzelnen g e - schehen. Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurckzuweisen. Wenzel Tropf Schne i - der Klein Lemke
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