BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 90/06 Verk374ndet am: 21. Mai 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG (2000) 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 Im Falle des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG (2000) kann der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens von diesem die nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG (2000) geschuldete Verg374tung nicht nur dann ver-langen, wenn er zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK-Anlage ist. Vielmehr kann der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversor-gungsunternehmens, der nicht zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK-Anlage ist, von dem Energieversorgungsunternehmen die bezeichnete Verg374tung dann verlangen, wenn diese dem Betreiber der KWK-Anlage zuflie337t, weil der Ver-tragspartner sowohl hinsichtlich des Betriebs der KWK-Anlage als auch bez374glich des Stromliefervertrages f374r Rechnung des Anlagenbetreibers handelt (Aufgabe von Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272, unter II 3 c aa, Leitsatz a). BGH, Urteil vom 21. Mai 2008 - VIII ZR 90/06 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst, die Richterin Hermanns und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Februar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin und die urspr374ngliche Beklagte, die im Jahr 2002 auf die jetzige Beklagte verschmolzen worden ist (im Folgenden einheitlich: die Kl344gerin bzw. die Beklagte), schlossen am 19. Januar 1994 ei-nen langj344hrigen "Stromliefervertrag betreffend Industriekraftwerk am Standort S. ". Danach liefert die Kl344gerin und bezieht die Beklagte die "gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der Kraft-W344rme-Kopplung bei der Bereitstel-lung von Prozessdampf und Heizw344rme erzeugt wird, abz374glich des f374r die Pro-duktion von Soda ben366tigten Eigenbedarfes an elektrischer Arbeit sowie abz374g-lich des elektrischen Bedarfs f374r die Versorgung Dritter", die in einer Anlage zum Vertrag aufgef374hrt sind. 1 - 3 - Am 19. September 1998 schlossen die Kl344gerin und die V. GmbH & Co. KG (im Folgenden: V. ) einen notariellen Vertrag. Darin verkauft die Kl344gerin der V. das Kraftwerk S. . Zugleich bestellt sie die-ser ein Erbbaurecht an dem Betriebsgrundst374ck. Weiter ist vereinbart, dass die V. unter 334bernahme aller Rechte und Verpflichtungen mit der Ma337gabe in den Stromliefervertrag mit der Beklagten vom 19. Januar 1994 eintritt, dass dies nur im Innenverh344ltnis gilt. Teil des Vertrages ist ferner ein Betriebsf374hrungsver-trag, in dem die V. die Kl344gerin mit der Betriebsf374hrung des Kraftwerks S. auf Gefahr und Rechnung der V. sowie ab dem 1. September 1999 mit der treuh344nderischen Durchf374hrung des Stromliefervertrages mit der Beklagten im eigenen Namen, jedoch f374r Rechnung der V. beauftragt. 2 Im M344rz 2000 vereinbarten die Kl344gerin und die Beklagte in Erg344nzung des Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche Festpreise f374r die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und f374r die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2000. Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703; im Folgen-den: KWKG 2000) in Kraft. Daraufhin verlangte die Kl344gerin f374r den von ihr ge-lieferten Strom die Zahlung der in 247 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Verg374tung. Die Beklagte zahlte jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Verg374-tung. 3 In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Kl344gerin die Beklagte auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Ver-g374tung und der in 247 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Verg374tung in Anspruch. In der ersten Instanz hat die Kl344gerin nach zwei Klageerh366hungen von der Beklagten zuletzt f374r die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen be- 4 - 4 - gehrt. Die Beklagte hat unter anderem der B. AG den Streit verk374ndet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beige-treten. Die Parteien haben insbesondere dar374ber gestritten, ob die Kl344gerin nach 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte nach 247 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist und ob gegebenenfalls die vertraglich verein-barte oder die in 247 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Verg374tung zu zahlen ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin, RdE 2001, 233). Die dagegen gerichtete Berufung der Kl344gerin, mit der sie nach einer Berichti-gung ihres erstinstanzlichen Klageantrags von der Beklagten nunmehr Zahlung von 15.148.695,53 200 nebst Zinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht zu-r374ckgewiesen. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl344ge-rin hat der Senat durch Urteil vom 14. Juli 2004 226 VIII ZR 356/03 (RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. 5 Im zweiten Berufungsverfahren haben die Parteien insbesondere dar-374ber gestritten, ob die Kl344gerin Betreiberin des Kraftwerks S. ist. Das Be-rufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin gegen das erstinstanzliche Urteil erneut zur374ckgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der vom Senat zugelassenen Revision. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. I. 8 Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inte-resse, ausgef374hrt: 9 F374r einen in Betracht kommenden origin344ren Anspruch der Kl344gerin nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG fehle es an der Voraussetzung, dass die Kl344gerin Anlagenbetreiberin des Kraftwerks S. sei. Dazu sei es jedenfalls erforderlich, dass die Kl344gerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs trage. Das sei jedoch nicht der Fall. Nach dem Vertrag vom 19. September 1998 betreibe die Kl344gerin das Kraftwerk lediglich im Auftrag und f374r Rechnung der V. , die damit das wirtschaftliche Risiko trage. Die Beklagte weise zu Recht darauf hin, dass das Tragen des wirtschaftlichen Risikos stets auch die Beteiligung am Verlustrisiko beinhalte. An einem m366glichen Verlust sei die Kl344gerin aber nicht beteiligt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht den von der Kl344gerin gegen die Beklagte f374r die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 geltend ge-machten Anspruch aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Verg374tung und der in 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Verg374-tung in H366he von 15.148.695,53 200 nebst Zinsen zu Unrecht verneint. 10 - 6 - 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, dass nicht die Kl344gerin, sondern die V. die Betreiberin des Kraftwerks S. ist, aus dem der Strom stammt, dessen Bezahlung die Kl344gerin von der Beklagten begehrt. Nach der Senatsrechtsprechung ist Anlagenbetreiber derje-nige, der, ohne notwendigerweise Eigent374mer zu sein, die tats344chliche Herr-schaft 374ber die Anlage aus374bt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko tr344gt (Urteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c bb (1) m.w.N.; Urteil vom 13. Februar 2008 226 VIII ZR 280/05, zur Ver366ffentlichung bestimmt, unter II 3 a). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Auf dieser Grundlage hat es rechtsfehler-frei festgestellt, dass hier nicht die Kl344gerin, sondern die V. das wirtschaftli-che Risiko des Betriebs des Kraftwerks S. tr344gt, weil die Kl344gerin diese Anlage nach ihrem Verkauf gem344337 dem notariellen Vertrag vom 19. September 1998 im Auftrag und f374r Rechnung der V. betreibt, insbesondere nicht an einem m366glichen Verlust beteiligt ist. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen, sondern macht lediglich 226 hilfsweise 226 geltend, dass die Kl344ge-rin in bestimmter Weise neben der V. am Betrieb des Kraftwerks S. mit beteiligt sei. Darauf kommt es indessen gem344337 den nachstehenden Ausf374h-rungen zu dem haupts344chlichen Vorbringen der Revision nicht an. 11 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, der von der Kl344gerin geltend gemachte Anspruch aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des Unter-schiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Verg374tung und der in 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Verg374tung setze im Streitfall voraus, dass die Kl344gerin Anlagenbetreiberin ist. Diese Annahme entspricht zwar dem ersten Revisionsurteil in dieser Sache (Urteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c aa). Daran h344lt der Senat jedoch nach erneuter 334berpr374fung nicht mehr fest. 12 - 7 - a) Gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber verpflichtet, Kraft-W344rme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach 247 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschlie337en, den Strom aus Anlagen nach 247 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach 247 4 zu verg374ten. Diese Verpflichtung wird durch 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 dahin eingeschr344nkt, dass bereits be-stehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von 247 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 unber374hrt bleiben. Nach 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 gilt das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz auch f374r Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, 326l oder Abfall, der auf der Grundlage von Liefervertr344gen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier, wie der Senat bereits in seinem ersten Revisionsurteil in dieser Sache n344her ausgef374hrt hat (Urteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 b), nach den bisherigen Feststellungen zu. Insoweit besteht keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. 13 b) F344llt der gelieferte Strom gem344337 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 in den Anwendungsbereich des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes 2000, steht die daf374r gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 geschuldete Ver-g374tung nach der Rechtsprechung des Senats dem Betreiber der Anlage zu, aus der der Strom stammt (grundlegend Urteil vom 11. Februar 2004 226 VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256, unter II 3 b; ferner Urteil vom 10. M344rz 2004 226 VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264, unter B I 2 b und B II; zuletzt Urteil vom 13. Februar 2008, aaO, unter II 3 m.w.N.). Das gilt nach dem Senatsurteil vom 14. Juli 2004 (aaO, unter II 3 c aa) auch hier. Demgem344337 hat der Senat ausgef374hrt, dass im Falle des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 die nach 247 3 Abs. 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 geschuldete Verg374tung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner des Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zustehe, auf des-sen Grundlage dieses den Strom beziehe. Erforderlich sei vielmehr, dass der 14 - 8 - Vertragspartner zugleich Betreiber der KWK-Anlage sei. Diese Auffassung er-weist sich indessen bei erneuter 334berpr374fung als unzutreffend. Richtig ist viel-mehr, dass im Falle des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 der Vertragspart-ner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens, der nicht zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK-Anlage ist, von dem Ener-gieversorgungsunternehmen die Verg374tung nach 247 3 Abs. 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 verlangen kann, wenn diese dem Betreiber der KWK-Anlage zu-flie337t, weil der Vertragspartner 226 wie nach den Feststellungen des Berufungsge-richts hier die Kl344gerin 226 sowohl hinsichtlich des Betriebs der KWK-Anlage als auch bez374glich des Stromliefervertrages f374r Rechnung des Anlagenbetreibers handelt. aa) Daf374r sind die folgenden Gr374nde ma337gebend. 15 Gegen374ber den F344llen des 247 2 Abs. 1 Satz 1 und des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG 2000 ist in dem hier in Rede stehenden Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 das Bestehen eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages die entscheidende Voraussetzung f374r die F366rderung des KWK-Stroms. Parteien dieses Vertrages sind normalerweise der Anlagenbetreiber und das den Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen. Demgem344337 war vor dem Erlass des Senatsurteils vom 11. Februar 2004 (aaO) in Recht-sprechung und Literatur streitig, ob im Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 die Verg374tung nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 dem An-lagenbetreiber oder dem Energieversorgungsunternehmen zusteht. Diese Fra-ge hat der Senat durch das genannte Urteil zugunsten des Anlagenbetreibers entschieden. Daf374r war insbesondere ma337gebend, dass der nach 247 1 KWKG 2000 bezweckte Schutz der Kraft-W344rme-Kopplung vor sinkenden Stromprei-sen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden kann, wenn der Ver- 16 - 9 - g374tungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Das ist unver344ndert richtig und wird auch von der Revision ausdr374cklich nicht in Zweifel gezogen. - 10 - Hier liegt indessen nicht der Normalfall vor, dass der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens und der Anlagen-betreiber identisch sind. Die Kl344gerin, die im Jahr 1994 mit der Beklagten den Stromliefervertrag geschlossen hat, ist, wie bereits oben (unter II 1) ausgef374hrt, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr Betreiberin des Kraftwerks S. , aus dem der streitige Strom stammt, da sie nicht mehr das wirtschaftliche Betriebsrisiko tr344gt, nachdem sie die Anlage im Jahr 1998 an die V. verkauft hat und seither f374r Rechnung der V. be-treibt. Anlagenbetreiber ist jetzt vielmehr die V. . Damit besteht hier die Be-sonderheit, dass der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energiever-sorgungsunternehmens in Gestalt der Kl344gerin und der Anlagenbetreiber in Gestalt der V. personenverschieden sind. Das rechtfertigt es indessen nicht, der Kl344gerin die Verg374tung nach 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 zu versagen. Vielmehr erfordert es der vom Gesetz bezweckte Schutz der Kraft-W344rme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der Kl344gerin den Anspruch auf die Verg374tung einzu-r344umen, weil diese damit, wie vom Gesetz beabsichtigt, dem Anlagenbetreiber in Gestalt der V. zugute kommt. Denn gem344337 dem notariellen Vertrag vom 19. September 1998 betreibt die Kl344gerin die KWK-Anlage insgesamt f374r Rech-nung der V. ; insbesondere f374hrt sie auch den Stromliefervertrag mit der Be-klagten vom 19. Januar 1994 treuh344nderisch f374r Rechnung der V. durch. Das bedeutet, dass die von der Kl344gerin vereinnahmte KWK-Verg374tung der V. zuflie337t. Dagegen w374rde der vom Gesetz bezweckte Schutz der Kraft-W344rme-Kopplung verfehlt, wenn die Kl344gerin keinen Anspruch auf die Verg374-tung h344tte und dementsprechend auch nicht an die V. abf374hren k366nnte. 17 Dadurch, dass die Kl344gerin Anspruch auf die KWK-Verg374tung hat, erlei-det die Beklagte angesichts dessen, dass diese Verg374tung gem344337 dem Geset-zeszweck dem Anlagenbetreiber in Gestalt der V. zuflie337t, keinen Nachteil. 18 - 11 - Aus ihrer Sicht sind alle Anspruchsvoraussetzungen, namentlich ein vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossener Vertrag 374ber die Lieferung von KWK-Strom, erf374llt. Ob die Kl344gerin als ihre Vertragspartnerin selbst Anlagenbetreiberin ist oder f374r Rechnung der Anlagenbetreiberin handelt, ist ein Umstand, auf den die Beklagte keinen Einfluss hat, der f374r sie vielmehr vom Zufall abh344ngt und des-wegen ohne Bedeutung ist. F374r die Beklagte w344re es danach vielmehr ein un-verdienter Vorteil, wenn sie die KWK-Verg374tung nicht bezahlen m374sste, weil die Kl344gerin nicht Betreiberin der KWK-Anlage ist, aus der der von ihr, der Beklag-ten, bezogene Strom stammt. bb) Der Senat ist an einer 304nderung seiner Rechtsprechung im vorste-hend dargelegten Sinne nicht aus prozessualen Gr374nden gehindert. Zwar tritt als logische Folge der Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurtei-lung des Revisionsgerichts im ersten Revisionsurteil (247 563 Abs. 2 ZPO) eine entsprechende Selbstbindung des Revisionsgerichts ein (GmS-OGB, BGHZ 60, 392, 396 f.). Die Bindung des Berufungsgerichts und dementsprechend auch die Selbstbindung des Revisionsgerichts gilt jedoch nach 247 563 Abs. 2 ZPO nur f374r die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist (vgl. BGHZ 132, 6, 10; 145, 316, 319; 163, 223, 233). Das ist hier lediglich die Annahme, dass in dem vorliegenden Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 entge-gen der Ansicht des Berufungsgerichts im ersten Berufungsurteil nicht das den Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt ist (Senatsurteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c). Dieser Grund f374r die Aufhe-bung des ersten Berufungsurteils wird durch die 304nderung der Senatsrecht-sprechung nicht ber374hrt und gilt unver344ndert. 19 - 12 - III. 20 Ist nach alledem der von der Kl344gerin geltend gemachte Anspruch ent-gegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deswegen zu verneinen, weil die Kl344gerin nicht Betreiberin des Kraftwerks S. ist, kann das Berufungsur-teil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gem344337 den Ausf374hrungen im Senatsurteil vom 14. Juli 2004 (aaO, unter II 3 b cc und e) noch weiterer tats344chlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.06.2001 - 93 O 152/00 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.02.2006 - 23 U 154/04 -
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