ECLI:DE:BGH:2018:270218BVIIIZR90.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 90/17 vom 27. Februar 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 1, 2; § 296a; § 283 a) § 531 Abs. 1 ZPO, wonach Angriffs - und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu R echt zurückgewiesen worden sind, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sind, ist nicht anwendbar, wenn in erster Instanz Vorbringen nach § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW - R R 2013, 655 Rn. 10). b) Um ein von § 531 Abs. 2 ZPO erfasstes neues Vorbringen in der Berufungsinstanz ha n- delt es sich dann, wenn ein (streitiger) Vortrag bis zum Schluss der mündlichen Verhan d- lung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinsta nzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (im Anschluss an BGH, Urteile vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 1 a mwN; vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 69/16, NJW 2017, 2288 Rn. 19). Anders liegen die Dinge jedo ch, wenn das Vo r- bringen durch ein nach § 283 Satz 1 ZPO gewährtes Schriftsatzrecht gedeckt und damit zu dem nach § 296a Satz 2 ZPO zu beachtenden erstinstanzlichen Prozessstoff gehört. c) Von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht ist nur s olches Vorbringen gedeckt, das sich als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag des Gegners darstellt (For t- führung von BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91, NJW 1992, 1446 unter II 2 b). Dazu zählen auch neue tatsächliche Behauptungen, soweit sie al s Reaktion auf das der Partei nicht rechtzeitig mitgeteilte gegnerische Vorbringen erfolgen (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. November 1964 - IV ZR 320/63, JR 1965, 263, 264 [zu § 272a ZPO aF]). BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulas sungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 4. Zivilsenat - vom 28. Februar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Gründe: I. Die Kläger in betreibt Kabelnetze in Deutschland und erbringt Dienstlei s- tungen im Bereich Fernsehen, Internet und Telefonie über das TV - Kabel. Die B eklagte verfügt - vorwiegend in Ostdeutschland - über verschiedene Kabe l- schutzrohr - und Glasfasertrassen, die sie an Kunden der Telekommunikation s- branche verkauft oder vermietet. Anfang des Jahres 2014 erwarb die Klägerin von der Beklagten zwei K a- belschu tzrohre in einer sechszügigen Kabel schutz rohrtrasse von 54 ,71 Kilom e- 1 2 - 3 - tern Länge auf der Strecke B . zu einem Preis von 605.475,57 " Vertrag über de n Erwerb einer Kabelrohranlage " (im Folgenden: Vertrag) , welcher in § 1 Abs. 4 die folgende Bestimmung ent hält : " Der Verkäufer hat dem Käufer die für die ausführliche Dokumentat i- on de s Kaufgegenstands erforderlichen Informationen vollumfänglich zu überlassen. Dies beinhaltet sämtliche Genehmigungen für die vorhandene Kabels chutzrohrtrasse aus den Genehmigung s- verfahren der Errichtung " Unter Bezugnahme auf diese Vertragsbe stimmung forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 2014 unter Fristsetzung von zwei W o- chen zur Übergabe verschiedener , ihrer Auffassung nach fehlender Unterlagen auf. Unter anderem seien noch mit den Forstämtern G . , J . , R . und S . geschlossene " Gestattungsverträge " zu übergeben, da die Trasse auch über von diesen verwaltetes Gelände verlaufe. Schließlich erklärte die Klägerin mit weiterem Schreiben vom 18. Ju ni 2014 wegen dieser und anderer aus ihrer S icht fehlender Unterlagen sowie wegen weiterer b e- haupteter Mängel der Kabelschutzrohre den Rücktritt vom Kaufvertrag. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Rückabwicklung de s Kaufvertrag s sowie die Feststellung des Annahmeverzug s der Bekl agten. Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Nich t- zulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterve r- folgt. 3 4 - 4 - II. Das Beruf ungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse - im Wesentl i- chen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des vollständigen Kaufpreises nebst Zinsen, Zug um Zug g e- gen Rückgabe der im Tenor des lan dgerichtlichen Urteils benannten Unterlagen und Dateien, gemäß §§ 346, 323 Abs. 1 , 5 BGB zu . Mit der fehlenden Übergabe der mit den vier Forstämtern geschlossenen Gestattungsverträge habe die Be klagte gegen ihre vertragliche Pflicht zur vol l- umfänglichen Überlassung der für die ausführliche Dokumentation des Kaufg e- genstands erforderlichen Informationen gemäß § 1 Abs. 4 des Vertrages ve r- stoßen . Hierbei handele es sich um eine nicht uner hebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 1, 5 BGB. Zu Recht habe das Landgericht den - die Erforderlichkeit der Vorlage von Gestattungsverträgen mit den bezeichneten Forstämtern in Abrede stellenden - Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2016 unberücksic h- tigt gelassen, wonach aufgrund des Verlaufs der Trasse entlang der Bunde s- straße B5 im betreffenden Bereich nicht die Gestattung der Forstämter, sondern allein de s zuständigen Straßenbaulastträger s (Straßenbauamt Sch . ) m a ß- geblich sei, dessen Ge nehmigung en sie der Klägerin bereits überlassen habe . Denn diese erstmals nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht aufgestellte Behauptung stelle neues tatsächliches Vorbringen dar, weil die B eklagte zuvor selbst vorgetra gen habe, dass die Trasse über die von den Forstämtern verwalteten Grundstü cke verlaufe . D ie auf § 296a ZPO 5 6 7 8 - 5 - gestützte Zurückweisung dieses Vortrags durch das Landgericht sei zu Recht erfolgt und deshalb für das Berufungs gericht nach § 531 A bs. 1 ZPO bindend. Zwar sei der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung vo r dem Landgericht a uf ihren Antrag im Hinblick auf den Schriftsatz der Klägerseite vom 9. Dezember 2015 noch eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO eingeräumt worden. Durch e inen Schrift satznachlass erhalte eine Partei jedoch nur das Recht, sich über die Richtigkeit des ihr nicht rechtzeitig mitgeteilten gegner i- schen Vorbringens zu erklären. Weitere Ausführungen wie neue Tatsachen se i- en demgegenüber unzulässig und unbeachtlich . Neues Vorbringen, das über eine Erwiderung im dargelegten Sinne hinausgehe, dürfe ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Ein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO habe jedoc h nicht bestanden. V orliegend habe die Klägerin bereits mit der Klag e- schrift vom 3. November 2014 vorgetragen, dass für die von den bezeichneten Forstämtern verwalteten Grundstücke, über welche die Trasse verlaufe, Gesta t- tungsverträge fehl t en . Die Beklagte habe insofern ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Ihr sei auch aufgrund des gerichtlichen Hinweises vom 18. September 2015 deutlich geworden, dass das Landgericht eine Verletzung der Dokumentationspflicht wegen der nicht vorgelegten Gestattu ngsverträge mit den Forstämtern erwog en habe . Das nunmehrige Vorbringen der Beklagten, Gestattungsverträge mit den Forstämtern seien aufgrund des geschilderten Trassenverlaufs nicht erforderlich gewesen , sei daher aufgrund deren Nachlä s- sigkeit verspätet er folgt . Soweit die Beklagte anschließend auch in der Berufungsinstanz vorg e- tragen habe, die Trasse verlaufe nicht über die in der Verwaltung de r Forstä m- ter s tehenden Grundstücke, sei dies als neue s Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da di e Beklagte einen Zulassungsgrund im Sinne dieser 9 10 11 - 6 - Vorschrift nicht vorgebracht habe. Im Übrigen lasse sich aus den von der B e- klagten erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Genehmigungen des Straßenbauamts Sch . vom 11. Oktober 1999 bezüglich einiger A b- schnitte der Trasse ein ausschließlicher Verlauf entlang der Bundesstraße B5 nicht entnehmen. III. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur ückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene En t- scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der B e- klagten auf Gewährung rechtlic hen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da das Ber u- fungsgericht das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2016, wonach Genehmigungen der be zeichneten Forstämter aufgrund des Ve r- laufs der Trasse entlang der Bundesstraße B5 nicht erforderlich seien, recht s- fehlerhaft als nicht von dem der Beklagten in erster Instanz gemäß § 28 3 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst und damit in der Berufungsinstanz als nach § 531 ZPO ausgeschlossen angesehen hat. Bleibt - wie im vorliegenden Fall - ein Angriffs - oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil de r Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu U n- recht zurückgewiesen hat, so ist zugleich der An spruch der Partei auf Gewä h- rung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (st. Rspr.; vgl. BGH, B e- schlüsse vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, GE 2016, 1207 Rn. 9; vom 20. Se p- tember 2016 - VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn. 14; vom 16. Mai 2017 - VI ZR 89/16, NJW - RR 2017, 1018 Rn. 8; vom 17. Mai 2017 - VII ZR 36/15, NJW 2017, 3661 Rn. 17; jeweils mwN; vgl. auch BVerfGE 69, 145, 149; 75, 12 13 - 7 - 302, 312 f. ; B V erfG, Beschluss vom 5. November 2008 - 1 BvR 1822/08, juris Rn. 3). 1. Bereits d ie Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit i h- rem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingefüh r- ten Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen , beruht auf einem grundlegenden Fehlverständnis über den Anwendungsbereich dieser Vorschrift . D enn d iese Präklusionsnorm erfasst nicht Vorbringen, das nach § 296a Satz 1 ZPO unberücksichtigt ge b lieben ist. a) Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs - und Verteidigungsmittel , die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewies en worden sind, auch für die Ber u- fungsinstanz ausgeschlosse n . Diese Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit Angriffs - und Ver teidigungsmittel in erster Instanz nach § 296 Abs. 1, 2 oder 3 ZPO zurückgewiesen worden sind (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW - RR 2013, 655 Rn. 10; Senatsu rteil vom 17. Oktober 1979 - VIII ZR 221/78, NJW 1980 , 343 unter 1 b mwN [zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]; BVerfGE 55, 72, 91 [zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]; Zöl ler/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 6 ). b) Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben. Das Landg e- richt hat das geänderte Vorbrin gen der Beklagten zum Trassenverlauf im S chriftsatz vom 18. Ja nuar 2016 nicht nach § 296 ZPO zurückgewiesen, so n- dern dieses vielmehr gemäß § 296a ZPO unber ücksichtigt gelassen, weil es seiner Auffassung nach nicht von dem den Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gemä ß § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrif t- satzrecht gedeckt gewesen sei . Bei Vorbringen, welches in erster Instanz nach § 296a ZPO unberüc k- sichtigt bleibt, kommt jedoch eine Anwendung des § 531 Abs. 1 ZPO - worauf 14 15 16 17 - 8 - auch die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht hinweist - von vornherein nicht in Betracht ( BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, aaO; vgl. z u- dem BGH, Urteile vom 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78, NJW 1979, 2109 u n- ter II 2 b; vom 31. Januar 1980 - VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 141; vom 10. März 19 83 - VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 unter II 1 [jeweils zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]). Dies gilt unabhängig davon, ob - wovon vorliegend das Ber u- fungsgericht ausgegangen ist - die Nichtberücksichtigung in der Vori n stanz zu Recht erfolgt ist oder nicht . 2. Ent gegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte mit ihrem abweichenden Vorbringen zum Trassenverlauf im Schriftsatz vom 18. Januar 2016 in der Berufungsinstanz auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen . Denn der genannte Vortrag stellt - was das Berufungsgericht ebenfalls grundlegend verkannt hat - k ein " neues " Vorbringen im Sinne dieser Vorschrift dar . a) Zwar handelt es sich dann um ein von § 531 Abs. 2 ZPO erfasstes neues Angriffs - und Verteidigungsmittel, wenn ein (streitiger) Vort rag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 1 a mwN ; vgl. auch Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 69/16, NJW 2017, 2288 Rn. 19 ). Im Streitfall war jedoch der geänderte Vortrag der Bekla g- ten zum Verlauf der Kabelschutzrohrtrasse von dem durch das Landgericht gemäß § 283 Satz 1 ZPO gew ährten Schriftsatzr echt umfasst und gehörte d a- mit zum - nach § 296a Satz 2 ZPO zu beachtenden - erstinstanzlichen Pr o- zessstoff . b) Das Landgericht hat in seiner letzten mündlichen Verhandlung beiden Parteien nachgelassen, binnen einer bestimmten Frist auf den jeweils let zten 18 19 20 - 9 - Schriftsatz der Gegenseite - für die Beklagte war dies der Schriftsatz der Kläg e- rin vom 9. Dezember 2015 - Stellung zu nehmen. Damit hat es von der in § 283 ZPO vorgesehenen Möglich keit Gebrauch gemacht , der durch ein nicht rechtzeitig vor dem Ter min zur mündlichen Ve r- handlung erfolgtes Vorbringen des Gegners überraschten Partei auf Antrag e i- ne Schriftsatzfrist zur Erwi derung zu gewähren und anschließend den nachg e- lassenen Parteivortrag ohne eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZP O) der i n dem zugleich bestimm ten Ve rkündungstermin ergehenden Entscheidung zugrunde zu legen . Das innerhalb der bestimmten Schriftsatzfrist erstmals erfolgte Vorbringen der Beklagten, wonach aufgrund des nunmehr g e- schilderten Trassenverlaufs entlang der B 5 die von der Klägerin verlangten G e- stattungsverträge mit den Forstämtern nicht erforderlich gewesen seien, war entgegen der Sichtweise der Vorinstanzen von dem gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst . aa) Zwar sind auch innerhalb der vom Gericht gesetzten Erklärungsfrist eingehende Schriftsätze nicht unbeschränkt, sondern n ur insoweit von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht gedeckt, wie sich das dort gehaltene Vorbringen als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag des Gegners darstellt (BGH, Urteile vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91, NJW 1992, 1446 u n- ter II 2 b; vom 2. Juni 1966 - VII ZR 41/6 4, NJW 1966, 1657 unter 2 [zu § 272a ZPO aF] ) . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dabei alle r- dings auch neu er tat s ächlicher Vortrag - v orliegend zum Trassenverlauf - von der nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzfrist umfas st sein ; entsche i- dend ist lediglich, dass dieser als Reaktion auf das verspätete Vorbringen des Gegners erfolg t. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der insoweit vom Berufungsg e- richt allein zur Stützung seiner Rechtsansicht herangezogenen Entscheidung 21 22 23 - 10 - des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1979 (BGH, Urteil vom 14. März 1979 - IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573 unter II 1), welche - wie die dor t in Bezug g e- nommenen Entscheidungen (BGH, Urteile vom 11. November 1964 - IV ZR 320/63, JR 1965, 263, 264 ; vom 2. Juni 1966 - VII ZR 41/64, aaO unter 2 b, c [jeweils zu § 272a ZPO aF]) belegen - mit ihren ersichtlich verkürzt formulierten Ausführungen nur scheinbar engere Anforderungen an das im nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen stellt . § 28 3 ZPO soll es einer Partei, die auf ein Vorbringen des Gegners nicht mehr rechtzeitig reagieren kann, ermöglichen, sich innerhalb einer bestimmten Fr ist hierzu zu erklären, es also - gegebenenfalls auch durch substantiierte G e- genbehauptungen - zu bestr eiten, zuzugestehen oder ihm schließlich durch ein selbständiges - gegebenenfalls auf neue tatsächliche Behauptungen gestütztes - Angriffs - oder Verteidi gungsmittel entgegenzutreten (BGH, Urteil vom 11. N o- vember 1964 - IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF]). Unzulässig ist es d a- gegen - und das ist mit den Erwägungen in der vom Berufungsgericht herang e- zogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. März 1979 ( IV ZR 80/78, aaO ) " erhält eine Partei nur das Recht, sich über die Richtigkeit des ihr nicht rechtzeitig mitgeteilten gegnerischen Vorbringens zu erklären; weitere Ausführungen si nd unzulässig und unbeachtlich " gemeint - , in dem nachz u- reichenden Schr iftsatz auch solche neuen Behauptungen aufzustellen, die durch den verspätet eingereichten Schriftsatz des Gegners nicht veranlasst sind ( vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1964 - IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF]). Damit ist l ediglich n euer Sachvortr ag, der über eine entsprechende Re p- lik hin aus geht , mithin nicht mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners in Z u- sammenhang steht , von einem solchen Schriftsatzrecht nicht gedeckt (BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91, aaO mwN) . 24 25 - 11 - bb) An dem notwen digen Zusammenhang mit dem das Schriftsatzrecht auslösenden gegnerischen Vortrag fehlt es allerdings in den Fällen, in denen sich dieses bei näherer Prüfung als bloße Wiederholung und Zusammenfa s- sung des bisherigen Vorbringens herausstellt , im nachgelassen en Schriftsatz hierauf aber mit neuem Vorbringen reagiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. N o- vember 1964 - IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF] ). Dies gilt entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde auch dann, wenn das Gericht das einer Partei ein geräumte Schriftsatzrecht nicht ausdrücklich auf die Erwiderung zu " neuem Vortrag " im verspäteten Schriftsatz des Gegners beschränkt. Denn die beschriebene Ein schränkung des nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Äuß e- rungsrechts folgt bereits aus dem in dieser Vo rschrift vorausgesetzten E rforde r- nis eines Zusammenhangs mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners. cc) Vorliegend handelte es sich jedoch - entgegen der A nnahme des B e- rufungsgerichts - b ei den der Gewährung des Schriftsatznachlasses vorausg e- henden Au sführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 9. Dezember 2015 zu de n aus ihrer Sicht notwendigen Gestattungsverträgen nicht um eine bloße Wiederholung und Zusammenfassung ihres bisherigen Vortrags , sondern vie l- mehr - zumindest teilweise - um neuen Vortrag, a uf den die Beklagte ihrerseits mit neuem Vorbringen reagieren durfte. Zwar hat sich die Klägerin bereits in der Klageschrift vom 3. November 2014 auf die unterbliebene Vorlage der Gestattungsverträge mit den Forstä m- tern berufen. Das diesbezügliche Vorbr ingen der Klägerin im nicht rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 9. Dezember 2015 erschöpfte sich jedoch nicht in der (bloß wiederholten) Behauptung fe h- lender Verträg e mit den Forstämtern , sondern enthielt vielmehr im Zu samme n- hang hiermit weitere Tatsachenbehauptungen und rechtliche Ausführungen , die - wenigstens zum Teil - in diesem Schriftsatz zum ersten Mal in den Recht s- 26 27 28 - 12 - streit eingebracht wurden . So hält die Klä gerin die bisherige und von ihr bis d a- hin als ausreichend empfundene Verteidigung der Beklagten im Schriftsatz vom 12. November 2015 , neben den vorliegenden Betretungs - und Bauerlaubnissen der Forstämter seien Gestattungsverträge aufgrund der Bestimmungen des T e- lekommunikationsgesetzes nicht erforderlich, aus meh reren Gründen für recht s- irrig und trägt hierzu (auch) neue Tatsachen ( etwa: Betreuungs - und Betr e- tungserlaubnis se rei chten nicht aus; Beklagte verfüge über keine Lizenz zum Betreiben eines Übertragungswegs; seitens der Beklagte n erfolge keine eigene Datenü bertragun g ) vor . Das daraufhin im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 18. J a- nuar 2016 erfolgte Vorbringen stellte sich - zumindest auch - als eine Erwid e- rung auf gerade diesen Vortrag der Klägerin dar. Denn bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Bek lagte ihre Verteidigung hinsichtlich der aus Sicht der Klägerin fe h- lenden Gestattungsverträge im Wesentlichen zunächst auf die von ihr ang e- nommene Unsubstantiiertheit des klägerischen Vortrags insbesondere zum Trassenverlauf und danach außerdem auf die (al lgemeine) Gestattungsfähigkeit der Verlegung nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes g e- stützt . N unmehr behauptete sie erstmals, dass Gestattungsverträge mit den betreffenden Forstämtern auch deshalb nicht zu übergeben seien, weil der A b- schluss solcher Verträge mangels Verlaufs der Trasse durch die entspreche n- den Forsten nicht erforderlich gewesen sei. Der dargestellte Zusammenhang beider Schriftsätze zeigt ohne weiteres, dass es sich bei dieser erstmalige n B e- haup tung der Beklagten um ein durch das Vorbringen der Klägerin im Schrif t- satz vom 9. Dezember 2015 ausgelöstes neues Verteidigungsmittel der Bekla g- ten handelt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. November 1964 - IV ZR 320/63, aaO). 29 - 13 - c) Nachdem das erstinstanzliche Gericht das betreffende Vor bringen der Beklagten zu Unrecht als nicht von dem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst angesehen hat und dementsprechend auch nicht nach § 296a Satz 1 ZPO hätte unberücksichtigt lassen dürfen, handelt es sich ins o- weit um bereits in der ersten Instanz angefallenen P rozessstoff, der in der Ber u- fungsinstanz nicht " neu " im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und daher auch ohne Vorl ie gen eines Zulassungsgrunds im Berufungsverfahren zu be achten war. Dies würde selbst dann gelten, wenn die Beklagte - wie hier allerdings gesch e- hen - diesen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich aufgegri f- fen hätte. Denn nach der Rechtsprechung des Bunde s gerichtshofs gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten e r- sichtli che Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in den zweiten Rechtszug und wird damit Gegenstand des Berufungsverfahrens (vgl. nur BGH, Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278, 280 ff.; vom 19. März 2004 - V ZR 104/0 3, BGHZ 158, 295, 30 9; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10, WM 2012, 1692 Rn. 29; vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, NJW 2012, 2662 Rn. 16; jeweils mwN) . 3 . Dadurch, dass das Berufungsgericht das entsprechende Vorb ringen der Beklagten offenkundig rechtsfehlerhaft als nach § 531 Abs. 1, 2 ZPO in der Berufungsinstanz für ausgeschlossen erachtet hat , hat es den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Die Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) d es Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksicht i- gung des Sachvortrags der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2016 zum behaupteten Trassenverlauf und E rhebung der a ngebotenen Beweise zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. 30 31 - 14 - IV. D as angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen (§ 544 Abs. 7 ZPO) ; dabei macht der S enat von den Möglichkeiten des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin : Der nunmehr mit der Sache befasste Senat des Berufungsgerichts wird die erforderlichen Feststellungen zu dem zwischen den Pa rteien streitigen Ve r- lauf der Trasse nachzuholen haben . Sollte er hiernach weiterhin zu dem Schluss kommen, dass nicht für alle Streckenabschnitte die erforderlichen G e- nehmigungen an die Klägerin übergeben worden sind, wird er a ußerdem im Wege der Auslegun g unter Berücksichtigung sämtlicher Vorschriften des zw i- schen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages bestimmen müssen , ob es sich insofern um eine - wie das Berufungsgericht angenommen hat - Verletzung der in § 1 Abs. 4 des Vertrages geregelten Inform a ti onspflichten handelt o der ob nicht vielmehr ein Verstoß gegen sonstige vertragliche (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 3) oder gesetzliche Pflichten des Verkäufers (§ § 434 f. BGB) in Betracht 32 33 34 - 15 - kommt . Daran anschließend wird es dann gegebenenfalls zu prüfen h aben, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag erfüllt sind. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.02.2016 - 403 HKO 211/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.02.2017 - 4 U 30/16 -
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