BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 9/06 vom 30. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke am 30. Januar 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 5. Dezember 2005 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 52.756,55 200 Gr374nde: I. Die Beschwerde f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache. 1 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtli-ches Geh366r verletzt, weil es den von ihm angebotenen Sachverst344ndi-genbeweis nicht erhoben hat. Der Kl344ger hat zum Beweis seiner Behaup- 2 - 3 - tung, die (als solche unstreitigen) 304nderungen des Endalters und damit der Dauer der Berufsunf344higkeitsrente im Versicherungsantrag seien von Mitarbeitern der Beklagten vorgenommen worden, in erster Instanz die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens beantragt. In der Beru-fungserwiderung hat er anhand eines Vergleichs der 304nderungen und sonstigen Eintragungen in den von der Beklagten vorgelegten zwei Ko-pien von unterschiedlichen Bl344ttern des Durchschreibesatzes unter ande-rem im Einzelnen dargelegt, dass die streitigen 304nderungen sich im Schriftbild unterschieden, die 304nderungen demgem344337 nicht im Durch-schreibeverfahren, sondern erst nach Trennung des Durchschreibesat-zes erfolgt seien und diese Trennung erst im Hause der Beklagten vor-genommen worden sei. Er hat weiter auf seinen erstinstanzlichen Sach-vortrag und die nicht erledigten Beweisangebote Bezug genommen. Als in erster Instanz siegreiche Partei brauchte der Kl344ger ohne Hinweis des Berufungsgerichts weiteres nicht vorzutragen (vgl. BVerfG NJW 2000, 131). Das Berufungsgericht ist dem Beweisangebot nicht nachgegangen, weil der Antrag bei der Beklagten nur noch in Mikrofiche vorliege und die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens deshalb ersichtlich keine weitere Aufkl344rung erm366gliche. Darin liegt eine vorweggenommene Be-weisw374rdigung, die im Prozessrecht keine St374tze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; BVerfG NJW 2003, 125, 127; BGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - VI ZR 166/06 - VersR 2007, 1008 f.). Die Beantwortung der Frage, ob eine Begutach-tung geeignet ist, zur Aufkl344rung des Sachverhalts beizutragen, setzt im Allgemeinen fachspezifische Sachkunde voraus. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, dass es 374ber diese Sachkunde verf374gt. Die - unterstellte - Vernichtung der Originale schlie337t zwar Materialuntersu- 3 - 4 - chungen und Farbvergleiche aus, nicht aber Feststellungen zu der Be-hauptung des Kl344gers, das Schriftbild in den beiden Antragsexemplaren sei unterschiedlich. 2. Das Berufungsgericht wird deshalb das beantragte Gutachten einzuholen haben. Zuvor ist der Beklagten die Vorlage der Originalantr344-ge aufzugeben, wie vom Kl344ger mehrfach beantragt. Die Beklagte hat sich bisher nicht dazu ge344u337ert, ob ihr dies m366glich ist. Das Berufungs-gericht hat im 334brigen nicht gesehen, dass der Versicherer sich auf Be-weisschwierigkeiten, die aus dem Fehlen des Originals herr374hren, nicht berufen darf und der Versicherungsnehmer dann so zu stellen ist, als sei ihm der Beweis gelungen (Senatsurteil vom 21. Juni 2000 - IV ZR 157/99 - VersR 2000, 1133 unter I). 4 II. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gr374nden zugunsten des Kl344gers entscheidungsreif. 5 1. Die Beklagte muss sich die Kenntnis und das Handeln der Mak-lerin nicht zurechnen lassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Versicherer das Verhalten eines Maklers zurechnen lassen muss, ist in der Rechtsprechung des Senats gekl344rt (vgl. Urteile vom 19. September 2001 - IV ZR 235/00 - VersR 2001, 1498 unter II 2; vom 17. Januar 2001 - IV ZR 282/99 - VersR 2001, 368 unter II 1 und vom 22. September 1999 - IV ZR 15/99 - VersR 1999, 1481 unter 2 c, jeweils m.w.N.). Daran gemessen rechtfertigt der Vortrag des Kl344gers eine Zu-rechnung des Maklerverhaltens nicht. 6 - 5 - 7 2. Wenn unterstellt wird, die Beklagte habe den Versicherungsan-trag in der von ihr vorgelegten Fassung erhalten, k366nnte Anlass f374r eine kl344rende Nachfrage bestanden haben und vorbehaltlich weiterer tats344ch-licher Feststellungen ein Schadensersatzanspruch des Kl344gers aus Ver-schulden bei Vertragsschluss in Betracht kommen. Dabei w344re aber nach 247 254 BGB zu ber374cksichtigen, dass dann die Hauptverantwortung f374r den Schaden bei der Maklerin l344ge. Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 22.04.2005 - 11 O 1762/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 05.12.2005 - 8 U 926/05 -
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