BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 9/08 Verk374ndet am: 16. April 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 648 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die M344ngelbeseitigung zu verweigern (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gew344hrleistungsanspr374che hat auf das Recht des Unterneh-mers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Si-cherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 537). Gleiches gilt f374r das Setzen der Nachfrist nach 247 648 a Abs. 5 BGB. BGH, Urteil vom 16. April 2009 - VII ZR 9/08 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zur374ckweisung der An-schlussberufung der Kl344gerin das Urteil der 2. Kammer f374r Han-delssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2007 abge344ndert, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden ist. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschlie337lich der Kosten der Streit-hilfe tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen man-gelhafter Fensterstellmotoren auf Vorschusszahlung und Kostenerstattung in Anspruch. 1 - 3 - Die K. GmbH beauftragte die G. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Be-klagte ist, mit Vertrag vom 12./19. April 1999 unter Einbeziehung der VOB/B mit den Fassadenarbeiten an einem B374rogeb344ude. Von der Rechtsnachfolgerin der K. GmbH, der K. AG, die sp344ter in die P. GmbH umgewandelt wurde, erwarb die Kl344gerin mit notariellem Vertrag vom 12. Dezember 1997 das Grundst374ck mit Geb344ude. Dieser Vertrag enthielt eine Abtretung der Gew344hrleistungs- und Schadensersatzanspr374che der K. AG, die ihr gegen374ber dem Generalunter-nehmer bzw. den sonst am Bau Beteiligten zustanden. Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit der Abtretung. 2 Die Beklagte hatte bei der vom Auftraggeber zwischenzeitlich abgenom-menen Konstruktion der Fassade elektrische Stellmotoren f374r die Fensterfl374gel einzubauen, die in den Fensterprofilen zwischen der Au337en- und der Innenfas-sade angebracht wurden und daher gewisser Feuchtigkeit ausgesetzt waren. Dies f374hrte zum Ausfall einer Vielzahl von Motoren, deren Feuchtigkeitsschutz unzureichend war, so dass die Kl344gerin sich entschloss, s344mtliche Aggregate austauschen zu lassen. Von der P. GmbH auf Nachbesserung in Anspruch ge-nommen, verlangte die Beklagte am 14. August 2003 wegen eines noch offe-nen Werklohnanspruchs in H366he von 301.501,49 200 eine Sicherheit nach 247 648 a BGB, setzte eine Frist bis zum 28. August 2003 und k374ndigte die Ein-stellung der Arbeiten an. Die Sicherheit wurde nicht geleistet. 3 Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der P. GmbH begehrte die Kl344gerin am 22. April 2005 aus abgetretenem Recht Man-gelbeseitigung und stellte im Mai 2005 eine Sicherheitsleistung durch sie in Aussicht. Sie unterbreitete mit Schreiben vom 2. Juni 2005 und 8. Juli 2005 Vergleichsvorschl344ge, die im Wesentlichen dahin gingen, dass sie sich bereit erkl344rte, einen Teil des Werklohns zu zahlen und in dieser H366he Sicherheit zu leisten. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 12. August 2005, sie sehe 4 - 4 - sich zurzeit nicht in der Lage, die vorgesehene Vereinbarung zu unterschreiben. Sie untersuche M366glichkeiten, im Wege der Ersatzvornahme zu einer wirksa-men Behebung der M344ngel bez374glich der Motoren zu kommen, w374rde jedoch gern auf die Vereinbarung zur374ckkommen, sobald sie in der Lage sei, eine technische Kl344rung herbeizuf374hren. Die Beklagte setzte (nach den vom Beru-fungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts), ohne die Kl344gerin dar374ber zu informieren, dem Insolvenzverwalter der P. GmbH am 5. September 2005 eine Nachfrist nach 247 648 a Abs. 5 BGB bis zum 20. Sep-tember 2005 mit der Ank374ndigung, jegliche Leistungen danach zu verweigern. Nach Ablauf der Nachfrist verweigerte die Beklagte am 10. Oktober 2005 ge-gen374ber der Kl344gerin die M344ngelbeseitigung. Die Kl344gerin ihrerseits hat am 8. September 2005 von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses von 1.159.897,20 200 gefordert und eine von der Beklagten gestellte B374rgschaft in Anspruch genommen. Die Kl344gerin hat vor dem Landgericht zun344chst Vorschuss auf M344ngel-beseitigungskosten von 1.943.742,44 200 nach Abzug des offenen Werklohns von 302.355,57 200 geltend gemacht. Diesen Betrag hat sie wegen einer 304nderung des Sanierungskonzepts auf 927.658,47 200 erm344337igt und die Hauptsache wegen des 374berschie337enden Teils f374r erledigt erkl344rt. Das Landgericht hat der Zah-lungsklage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und die Klage auf Feststellung der Erledigung abgewiesen. 5 Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin teilweise Kostenerstattung und f374r den Rest weiterhin Vorschuss verlangt und sich mit der Anschlussberufung gegen die Klageabweisung gewandt. 6 Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen, soweit sie das Urteil des Landgerichts dem Grunde nach angegriffen hat. Es hat 7 - 5 - seine Entscheidung unter den Vorbehalt der Entscheidung 374ber eine von der Beklagten aufgerechnete Forderung gestellt. 8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abwei-sung der Klage insgesamt. 9 Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 I. Das Berufungsgericht hat - soweit f374r die Revision von Bedeutung - die Auffassung vertreten, der Kl344gerin st374nden aufgrund der wirksamen Abtretung Anspr374che auf Kostenvorschuss und -erstattung nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Die Voraussetzungen dieser Regelung l344gen vor. Der M344ngelbeseitigungs-anspruch sei mit entsprechender Fristsetzung geltend gemacht worden. Die Gew344hrleistungsanspr374che der Kl344gerin seien nicht gem344337 247247 648 a Abs. 5, 643 BGB erloschen. Die Beklagte habe der P. GmbH zwar am 5. September 2005 eine Nachfrist gesetzt. Diese sei grunds344tzlich auch der richtige Adressat gewesen. Der Beklagten sei es jedoch im Hinblick auf die Entwicklung des For-derungsverh344ltnisses zuzumuten gewesen, die Kl344gerin 374ber die Nachfristset- 11 - 6 - zung zu informieren. Sie habe deutlich gemacht, mit der Kl344gerin 374ber die Ge-w344hrleistung zu verhandeln und auch von ihr eine Sicherheit zu akzeptieren. Die Kl344gerin habe auch eine ausreichende Sicherheit angeboten. H344tte die Kl344-gerin rechtzeitig von der Nachfristsetzung erfahren, h344tte die Kl344gerin eine Si-cherheit gestellt. 12 Es fehle mithin an einer wirksamen Nachfristsetzung. Das der Beklagten zustehende Zur374ckbehaltungsrecht nach 247 648 a BGB komme nicht zum Tra-gen, da die Kl344gerin den ausstehenden Werklohnanspruch von der Vorschuss-forderung abgezogen habe. Zudem k366nne sich die Beklagte nicht auf die feh-lende Sicherheitsleistung berufen. Die Beklagte sei zwar im Zeitpunkt des Si-cherungsverlangens noch bereit gewesen, die M344ngel zu beseitigen. Allerdings habe sie eine Fristsetzung zur M344ngelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung seitens der Kl344gerin vom 22. April 2005 unber374cksichtigt gelassen, so dass sie dadurch in Verzug geraten sei und damit der Kl344gerin nach Ablauf der Frist und schlie337lich nach Ablehnung der Mangelbeseitigung in ihrem Schreiben vom 12. August 2005 Kostenersatz schulde. Daher komme es nicht auf die Behaup-tung der Kl344gerin an, die Beklagte habe ihr gegen374ber telefonisch auf die Stel-lung einer Sicherheit verzichtet. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Abtretung der Gew344hrleistungsanspr374che an die Kl344gerin wirksam ist, denn darauf kommt es nicht an. Der Kl344gerin stehen Kostenerstat-tungs- bzw. Kostenvorschussanspr374che aus 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch bei wirksamer Abtretung nicht zu. Die Beklagte hat ihrer Auftraggeberin wirksam eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist die 13 - 7 - Beklagte von ihrer Verpflichtung frei geworden, die M344ngel zu beseitigen. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beklagte sich darauf berufen, dass die Gew344hrleistungsanspr374che der Kl344gerin gem344337 247247 648 a Abs. 5, 643 BGB erloschen sind. 14 1. Der Unternehmer, der bereits erfolglos berechtigterweise eine Sicher-heit nach 247 648 a Abs. 1 BGB verlangt hat, kann dem Besteller eines Bauwerks nach dessen Abnahme in sinngem344337er Anwendung des 247 648 a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. 247 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erkl344-rung setzen, dass er die M344ngelbeseitigung verweigere, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur M344ngelbeseitigung frei, 247 643 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 199/03, BauR 2005, 555 = NZBau 2005, 146 = ZfBR 2005, 257). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., B Anh. 2, Rdn. 129 und 175; Fran-ke/Kemper/Zanner/Gr374nhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., Anh. zu B 247 17, Rdn. 162; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., 247 648 a, Rdn. 4). Ein Sicherungsverlan-gen ist auch dann an den Vertragspartner zu richten, wenn die Gew344hrleis-tungsanspr374che abgetreten sind (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052, 2056 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). Das gilt nicht nur f374r das erstmalige Sicherungsverlangen, sondern ebenso f374r das wie-derholte Sicherungsverlangen, das mit einer Nachfrist verbunden wird. Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgem344337en Si-cherungsverlangens gem344337 247 648 a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unter-nehmer berechtigt, die M344ngelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der M344ngelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der M344ngelbeseitigungskosten gem344337 247 633 BGB 15 - 8 - kann nicht entstehen (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, aaO). Ebenso wenig kann ein Anspruch aus 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entste-hen. 16 Voraussetzung f374r ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die M344ngel zu beseitigen. Hat der Un-ternehmer die Beseitigung der M344ngel endg374ltig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach 247 648 a BGB berufen. Entf344llt eine zun344chst vorhandene Bereitschaft, M344ngel nach Sicherheitsleistung zu beseitigen, so kann der Unternehmer in Verzug geraten und k366nnen die auf Ersatz von M344ngelbeseitigungskosten gerichteten Anspr374che entstehen (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, aaO). 2. Diese vom Bundesgerichtshof entwickelten Grunds344tze hat das Beru-fungsgericht nicht verkannt, jedoch teilweise rechtsirrig angewandt. 17 a) Die Beklagte hat wirksam eine Sicherheit gem344337 247 648 a Abs. 1 BGB gefordert und die Leistung zu Recht eingestellt, so dass ein Anspruch auf Er-stattung der M344ngelbeseitigungskosten gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht entstehen konnte. 18 Die Beklagte hat mit Schreiben vom 14. August 2003 gegen374ber ihrem Auftraggeber wegen eines restlichen Werklohnanspruchs von 301.501,49 200 un-ter Fristsetzung bis zum 28. August 2003 und unter Androhung der Einstellung aller Arbeiten Sicherheit nach 247 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt. Diese Si-cherheit ist weder von der P. GmbH noch nach Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 374ber deren Verm366gen von der Kl344gerin erbracht worden. Die blo337en An-k374ndigungen der Sicherheitsleistung durch die Kl344gerin gen374gten insoweit nicht. Die Beklagte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereit 19 - 9 - war, die M344ngel zu beseitigen, war daher berechtigt, die M344ngelbeseitigung insgesamt zu verweigern, 247 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Aufforderungen der P. GmbH und der Kl344gerin, die M344ngel zu beseitigen, sowie die damit verbun-denen Fristsetzungen konnten die Voraussetzungen f374r eine Selbstvornahme und damit f374r die Entstehung des Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruchs nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht schaffen. Deshalb konnte die Beklagte ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch die Fristsetzung zur M344ngelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung im Schreiben der Kl344gerin vom 22. April 2005 in Verzug geraten. b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, das Leistungsverweige-rungsrecht der Beklagten sei dadurch erloschen, dass sie am 12. August 2005 ernsthaft und endg374ltig jede M344ngelbeseitigung abgelehnt h344tte. Diese nicht n344her begr374ndete Auslegung des Schreibens vom 12. August 2005 entbehrt jeder Grundlage und ist verfahrensfehlerhaft getroffen worden. Das Berufungs-gericht nimmt den Wortlaut dieses Schreibens nicht zur Kenntnis, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Aus ihm geht unmissverst344ndlich hervor, dass die Beklagte noch um eine M344ngelbeseitigung bem374ht war. Aus diesem Schrei-ben kann keine ernsthafte und endg374ltige Verweigerung der M344ngelbeseitigung durch die Beklagte f374r den Fall hergeleitet werden, dass ihr eine Sicherheit ge-stellt wird. 20 c) Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang meint, das Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten nach 247 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB komme deshalb nicht zum Tragen, weil die Kl344gerin den noch ausstehenden Werklohn von dem eingeklagten Kostenerstattungsbetrag abgezogen habe, unterliegt es einem Rechtsirrtum. Wenn der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zu-stand, konnten die Voraussetzungen des 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht ge-schaffen werden. Dann stand der Kl344gerin auch kein auf Geldzahlung gerichte- 21 - 10 - ter Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruch zu, mit dem sie h344tte aufrech-nen k366nnen. 22 d) Eine andere Beurteilung w344re m366glicherweise geboten, wenn die Be-klagte im Mai 2005 auf ihr Recht verzichtet h344tte, eine Sicherheit zu fordern. Einen Verzicht hat die Kl344gerin im Berufungsverfahren geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob ein Verzicht auf die Sicherheit gem344337 247 648 Abs. 7 BGB unwirksam gewesen w344re. Denn aus dem vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen Vorbringen der Kl344gerin ergibt sich keine schl374ssige Behauptung dahin, dass die Beklagte im Mai 2005 auf die Stellung einer Sicherheit telefo-nisch verzichtet hat. Die Kl344gerin hat im Schriftsatz vom 15. November 2007 vorgetragen, "205 der Justiziar der Beklagten, Herr H., habe in einem Telefonat vom 13. Mai 2005 gegen374ber der Unterzeichnerin ge344u337ert, eine Sicherheit von der Kl344gerin nicht zu ben366tigen." Diese Erkl344rung, die der Senat selbst ausle-gen kann, stellt bei verst344ndiger W374rdigung der ihr zugrunde liegenden Um-st344nde keinen Verzicht auf die Sicherheit nach 247 648 a BGB dar. Die von der Beklagten bestrittene 304u337erung w344re im Rahmen der begonnenen Verhandlun-gen 374ber eine endg374ltige L366sung abgegeben worden und h344tte schon deshalb nicht als verbindliche Erkl344rung au337erhalb dieser angestrebten L366sung, zu der es nicht gekommen ist, verstanden werden k366nnen. Auch der Inhalt des Schrei-bens der bevollm344chtigten Rechtsanw344lte der Kl344gerin vom 2. Juni 2005 steht einer Auslegung, die Beklagte habe telefonisch sich s344mtlicher Rechte aus dem Sicherheitsverlangen nach 247 648 a BGB wieder begeben wollen, deutlich ent-gegen. Ansonsten w374rde das hierin enthaltene erneute Angebot einer Sicher-heitsleistung durch die Kl344gerin keinen Sinn machen. Die Ausf374hrungen der Parteien in ihren auf die Hinweise des Senates in der m374ndlichen Verhandlung vom 26. Februar 2009 nachgelassenen Schrifts344t-zen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. 23 - 11 - e) Mit Schreiben vom 5. September 2005 setzte die Beklagte dem Insol-venzverwalter der P. GmbH eine Nachfrist nach 247 648 a Abs. 5 BGB bis zum 20. September 2005 mit der Ank374ndigung, jegliche Leistungen danach zu ver-weigern. Da die P. GmbH der Vertragspartner der Beklagten war, war diese der richtige Adressat f374r das mit einer Nachfristsetzung verbundene Sicherungsver-langen. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens war die Nachfrist gegen374ber dem Insolvenzverwalter zu erkl344ren, 247 80 Abs. 1 InsO. Mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist am 20. September 2005 wurde die Beklagte von der Pflicht zur M344ngelbeseitigung frei. 24 2. Fehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte k366nne sich gem344337 247 242 BGB gegen374ber der Kl344gerin nicht auf die Nachfrist-setzung berufen, weil sie diese nicht informiert und ihr damit keine Gelegenheit gegeben habe, die Sicherheit zu stellen. Es kann dahinstehen, ob der Unter-nehmer unter den vom Berufungsgericht genannten Voraussetzungen verpflich-tet ist, dem Zessionar des Gew344hrleistungsanspruchs Gelegenheit zu geben, die Sicherheit zu stellen. Eine solche Pflicht besteht jedenfalls dann nicht mehr, wenn der Zessionar das Angebot zur Sicherheitsleistung aus der Sicht des Un-ternehmers nicht mehr aufrechterh344lt, sondern die Verhandlungen 374ber dieses Angebot beendet sind. Diese Voraussetzungen liegen nach den vom Beru-fungsgericht getroffenen Feststellungen vor. Die Kl344gerin hatte zwar zun344chst die Bereitschaft erkl344rt, eine Sicherheit zu leisten. Sie hatte sodann Vergleichs-vorschl344ge unterbreitet, die ebenfalls noch die M366glichkeit vorsahen, eine Si-cherheit zu leisten, wenn auch nur noch in H366he des Werklohns, den die Kl344ge-rin bereit war zu zahlen. Die Beklagte hat sodann mit Schreiben vom 12. August 2005 erkl344rt, sie k366nne das Angebot derzeit nicht annehmen. Diese Erkl344rung hat der Kl344gerin offenbar Anlass gegeben, nunmehr eine M344ngelbeseitigung von der Beklagten nicht mehr zu fordern, sondern die ihr vermeintlich zuste-henden Zahlungsanspr374che zu realisieren. Sie hat am 8. September 2005 nicht 25 - 12 - nur die Ersatzvornahme durch einen Dritten angek374ndigt und die Beklagte zur Zahlung von Vorschuss aufgefordert sowie die Klageerhebung im Falle der Nichtzahlung angedroht, sondern auch die Gew344hrleistungsb374rgschaft in An-spruch genommen. Unter diesen Umst344nden war die Beklagte nicht verpflichtet, der Kl344gerin, die bis dahin lediglich Sicherheitsleistungen angeboten, jedoch nicht geleistet hatte und zudem mit ihrem Schreiben vom 8. September 2005 das Recht der Beklagten auf Sicherheitsleistung vollst344ndig ignorierte, die M366g-lichkeit zu er366ffnen, eine Sicherheit zu stellen. Der Umstand, dass die Beklagte am 5. September 2005 noch keine Kenntnis von der Zahlungsaufforderung durch die Kl344gerin hatte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ma337geblich sind die objektiven Umst344nde, aus denen sich ergibt, dass die Kl344gerin nach dem Schreiben der Beklagten vom 12. August 2008 ihr Angebot zur Sicher-heitsleistung nicht aufrechterhielt. Es liegt weder ein widerspr374chliches Verhal-ten der Beklagten vor, wenn sie nach Scheitern der Verhandlungen die Kl344gerin nicht dar374ber informierte, dass sie ihrem Vertragspartner eine Nachfrist gesetzt hatte, noch kann ihr Verhalten aus einem anderen Grund einen Versto337 gegen Treu und Glauben begr374nden. II. Da der Kl344gerin hiernach kein Anspruch auf Kostenerstattung oder Vor-schuss nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten unter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben und die Klage ist insgesamt abzuwei-sen. 26 - 13 - III. 27 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 247247 91, 101 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 11.01.2007 - 13 O 48/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.11.2007 - 10 U 34/07 -
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