BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 91/05 Verk374ndet am: 22. Februar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG 2000 247247 6, 7 Abs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)). KWKG 2002 247247 12 Abs. 2, 13 Abs. 1 (Gesetz f374r die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 19. M344rz 2002 (BGBl. I 2002 S. 1092)). a) 247 12 Abs. 2 KWKG 2002 enth344lt eine Ausschlussfrist, deren Ablauf nicht zu einer blo337en Einredebefugnis gegen374ber einem fortbestehenden Recht f374hrt, sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat. Daher ist ein Anspruch auf Belastungs-ausgleich nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000, der bis zum Au337erkrafttreten des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes 2000 am 1. April 2002 entstanden, aber bis zum 31. Dezember 2003 nicht erhoben worden ist, ausgeschlossen. b) 247 7 Abs. 2 KWKG 2000 ist gem344337 247 13 Abs. 1 KWKG 2002 am 1. April 2002 au-337er Kraft getreten. Der durch 247 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 angeordneten Fort-geltung der 334bergangsregelung des 247 6 KWKG 2000 bedarf es nicht mehr, weil diese durch 247 12 Abs. 2 KWKG 2002 ersetzt worden ist. BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 91/05 - OLG Naumburg LG Halle - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. M344rz 2005 wird zur374ck-gewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt am Chemiestandort L. neben anderen Infra-struktureinrichtungen ein Stromnetz, durch das Abnehmer mit Strom versorgt werden. Dem Stromnetz der Kl344gerin ist das Netz der Beklagten vorgelagert. Die Kl344gerin bezieht den Strom f374r ihr Netz unter anderem gem344337 Vertrag vom 15. Mai 1996 von der L. GmbH (L. ), die mit Be-schluss vom 27. August 1997 mit der L. -W. GmbH (LW ) verschmol-zen und mit Beschluss vom 17. Dezember 2001 in die M. mbH (M. ) umfirmiert wurde. Diese bekommt den Strom ihrerseits gem344337 Vertrag vom 11. Mai 1992 von der L. -S. mbH (LS. ) geliefert. Der unmittelbar in das Netz der Kl344ge-rin eingespeiste Strom wird von der LS. in einem Gas- und Dampf(GuD)-Kraftwerk mit Kraft-W344rme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage) erzeugt. 1 - 3 - Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin verschiedene Zahlungsanspr374che aus diesem Gesetz gegen die Be-klagte geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 195). Dagegen hat die Kl344gerin Berufung eingelegt. 2 W344hrend des Berufungsverfahrens erteilte die Kl344gerin der Beklagten unter dem 6. M344rz 2002 eine Rechnung, in der sie neben anderen Forderungen f374r Strom, den sie im Februar 2002 374ber die M. aus dem Kraftwerk der LS. bezogen hatte, einen Belastungsausgleich gem344337 247 5 KWKG in H366he von 175.444,41 200 geltend machte. Um diesen Betrag nebst Verzugszinsen hat die Kl344gerin die Klage im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens erweitert. 3 Das Oberlandesgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen (RdE 2002, 286). Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl344gerin hat der Senat durch Urteil vom 10. M344rz 2004 - VIII ZR 213/02 (RdE 2004, 167 = WM 2004, 2264 = ZNER 2004, 182) unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334b-rigen das Berufungsurteil unter anderem insoweit aufgehoben, als das Beru-fungsgericht die Berufung wegen des vorgenannten Betrages von 175.444,41 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen hat, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen. In der neuen Verhandlung hat die Kl344gerin die Klage teilweise zur374ckge-nommen und statt des Betrages von 175.444,41 200 nur noch 165.131,22 200 nebst Zinsen begehrt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Berufung der Kl344gerin erneut zur374ckgewiesen (ZNER 2005, 158) Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der vom Berufungsgericht wiederum zugelassenen Revision. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist nicht begr374ndet. I. 6 Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgef374hrt: 7 Der Kl344gerin stehe kein Anspruch auf Belastungsausgleich in H366he von 175.444,41 200 (richtig: 165.131,22 200) f374r den im Februar 2002 von der M. aus der KWK-Anlage der LS. bezogenen Strom (Rechnung vom 6. M344rz 2002) gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 KWKG zu. Danach k366nne ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach den Abs344tzen 1 bis 3 (des 247 5 KWKG) zu leisten ha-be, von dem vorgelagerten Netzbetreiber einen Ausgleich f374r seine Zahlungen verlangen. Der Anspruch auf Belastungsausgleich stehe mithin auch einem Netzbetreiber zu, der seinerseits nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zum Be-lastungsausgleich verpflichtet sei. Der von der LS. an die M. (ehemals L. und nachfolgend LW. ) gelieferte Strom falle gem344337 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in den Anwen-dungsbereich des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes. Der Liefervertrag zwischen der Rechtsvorg344ngerin der M. und der LS. sei am 11. Mai 1992 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden. Bei dem von der LS. gelieferten Strom handele es sich ausschlie337lich um KWK-Strom. Er sei auch f374r die all-gemeine Versorgung bestimmt, da er in das Netz der Kl344gerin eingespeist wer-de und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur 334berzeugung des Senats feststehe, dass der von der Kl344gerin weitergeleitete Strom der Versorgung der Allgemeinheit diene. Schlie337lich handele es sich bei der M. um ein Energie-versorgungsunternehmen im Sinne des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes, da sie einen anderen, n344mlich die Kl344gerin, mit Strom versorge. Die M. m374sse 8 - 5 - der LS. den gelieferten Strom gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 nach 247 4 KWKG verg374ten. 9 Ob ein Belastungsausgleichsanspruch nur bestehe, wenn der nachgela-gerte Netzbetreiber einen Strompreis in H366he der Mindestverg374tung zahle, k366nne dahingestellt bleiben. Die von der M. an die LS. zu zahlende Verg374-tung habe n344mlich oberhalb der seinerzeit geltenden Mindestverg374tung von 8 Pfennig je Kilowattstunde gelegen. Der M. stehe somit ein Ausgleichsan-spruch gegen die Beklagte (richtig: Kl344gerin) zu. Nach dem Wortlaut des 247 5 Abs. 1 KWKG habe allerdings nur der Netzbetreiber einen Anspruch auf Belas-tungsausgleich. Diese Vorschrift sei jedoch im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG f374r den von ihm bezogenen Strom die Verg374tung nach 247 4 KWKG zu zahlen habe, der Anspruch auf Belastungsausgleich zustehe. Die Kl344gerin habe allerdings nicht behauptet, dass ihr von der M. ein Belastungsausgleich in Rechnung gestellt worden sei. Nach der durchgef374hrten Beweisaufnahme habe die Kl344gerin aufgrund des bestehenden Liefervertrages Zahlungen an die M. geleistet, die oberhalb der nach 247 4 Abs. 1 KWKG ge-regelten Mindestverg374tung gelegen h344tten. Der Anspruch auf Belastungsaus-gleich bestehe unabh344ngig von vertraglichen Zahlungsverpflichtungen. Die Zah-lungen der Kl344gerin stellten somit keine Belastungsausgleichszahlungen dar. Fraglich sei daher, ob der Kl344gerin ein Anspruch auf Belastungsausgleich ge-gen die Beklagte als vorgelagerter Netzbetreiberin zustehe, obwohl die M. ihr weder einen Belastungsausgleich in Rechnung gestellt habe noch ein sol-cher von der Kl344gerin an die M. bezahlt worden sei. Die Gesetzesmateria-lien schwiegen hierzu. Der Wortlaut des 247 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG selber ("Zah-lungen 205 zu leisten hat", "Ausgleich f374r Zahlungen", "Belastung") sei nicht ein- 10 - 6 - deutig. Vorliegend k366nne die Kl344gerin mangels Belastung jedenfalls keinen Be-lastungsausgleich verlangen, da die M. ihr keinen solchen in Rechnung ge-stellt habe und bereits jetzt feststehe, dass sie dies nicht mehr werde tun k366n-nen. Das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz sei zum 1. April 2002 durch das Ge-setz f374r die Erhaltung, Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W344rme-Kopplung (KWK-AusbauG) ersetzt worden. Nach dessen 247 12 Abs. 2 k366nnten Verg374tungs- und Ausgleichsanspr374che nach dem Kraft-W344rme-Kopplungs-gesetz im Ergebnis noch bis zum 31. Dezember 2003 erhoben werden. Da 247 12 Abs. 2 KWK-AusbauG eine gesetzliche Ausschlussfrist darstelle, sei die M. nunmehr mit ihrem Anspruch gegen die Kl344gerin auf Zahlung eines Belas-tungsausgleichs ausgeschlossen. Da die Kl344gerin insoweit nicht mehr belastet werden k366nne, k366nne sie von der Beklagten auch keinen entsprechenden Aus-gleichsanspruch geltend machen. II. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der Kl344gerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 KWKG auf Zahlung von Belastungsausgleich in H366he von zuletzt 165.131,22 200 f374r den im Februar 2002 von der M. aus der KWK-Anlage der LS. bezogenen Strom verneint. 11 1. Nach der vorgenannten Vorschrift kann ein Netzbetreiber, soweit er seinerseits Zahlungen nach den Abs344tzen 1 bis 3 (des 247 5 KWKG), mithin auch Belastungsausgleich gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zu leisten hat, von dem "vorgelagerten Netzbetreiber" Ausgleich f374r seine Zahlungen verlangen (Senatsurteil vom 10. M344rz 2004, aaO, unter B III 1). Die danach erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen sind hier - abgesehen davon, dass die Beklagte 12 - 7 - das dem Netz der Kl344gerin vorgelagerte Netz betreibt - nicht gegeben. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob eine Zahlungsverpflichtung des Anspruchstellers, hier der Kl344gerin, gegen374ber dem nachgelagerten Netzbetreiber beziehungs-weise Energieversorgungsunternehmen, hier der M. , ausreicht ("Zahlungen 205 zu leisten hat") oder ob dar374ber hinaus erforderlich ist, dass der An-spruchsteller tats344chlich entsprechende Zahlungen geleistet hat ("Ausgleich f374r seine Zahlungen"; vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916 unter II 3 a bb zum Anspruch auf Belastungsausgleich nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG). Hier fehlt es an Beidem. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kl344gerin der M. allerdings zun344chst gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zum Belastungsausgleich verpflichtet gewesen ist, weil die M. ihrerseits der LS. den in Rede stehenden Strom nach 247247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 gem344337 247 4 Abs. 1 KWKG hat verg374ten m374ssen. Dies steht in 334bereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil des Senats vom 10. M344rz 2004 (aaO). Soweit der Senat darin zugunsten der Kl344gerin lediglich unterstellt hat, dass der Strom f374r die allgemeine Versorgung bestimmt ist, hat das Berufungsgericht dies nun-mehr in seinem vorliegenden Berufungsurteil unangegriffen festgestellt. Weiter ist eine Ausgleichsverpflichtung der Kl344gerin gegen374ber der M. entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht deswegen zu verneinen, weil die M. selbst kein Netzbetreiber ist. Nach der zutreffenden Ansicht des Beru-fungsgerichts ist 247 5 Abs. 1 KWKG im Hinblick auf den allgemeinen Gleich-heitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG f374r den von ihm bezogenen Strom die Verg374tung nach 247 4 KWKG zu zahlen hat, der Anspruch auf Belastungsausgleich zusteht (Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272 unter II 3 d). 13 - 8 - Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat je-doch weder die M. der Kl344gerin einen Belastungsausgleich in Rechnung gestellt noch die Kl344gerin der M. einen solchen bezahlt. Vielmehr hat die Kl344gerin an die M. lediglich die Zahlungen geleistet, die nach dem am 15. Mai 1996 mit der L. , der Rechtsvorg344ngerin der M. , geschlossenen Vertrag geschuldet waren. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch diese Zahlungen der Anspruch der M. aus 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf Be-lastungsausgleich nicht ber374hrt worden. Dieser gesetzliche Anspruch, der zum Zwecke der Erhaltung bestehender KWK-Anlagen im liberalisierten Strommarkt eine zeitlich begrenzte 334berbr374ckungshilfe in Form eines pauschalen Festbe-trages vorsieht (Senatsurteil vom 6. Juli 2005, aaO unter II 3 a bb und b aa), ist unabh344ngig von etwaigen vertraglichen Anspr374chen. 14 b) Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, ist der Anspruch der M. gegen die Kl344gerin auf Belastungsausgleich nach 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG jedoch inzwischen gem344337 247 12 Abs. 2 des Gesetzes f374r die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 19. M344rz 2002 (BGBl. I S. 1092; im Folgenden: KWKG 2002) ausgeschlossen. 15 Nach der letztgenannten Bestimmung d374rfen unter anderem Belastungs-ausgleichsanspr374che, die bis zum Au337erkrafttreten des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes vom 12. Mai 2000 entstanden sind, noch bis zum 31. Dezember des darauf folgenden Jahres nach diesen Vorschriften erhoben werden. Gem344337 247 13 Abs. 1 KWKG 2002 ist das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes vom 19. M344rz 2002 am 1. April 2002 au337er Kraft getreten. Daher durfte die M. ihren Anspruch gegen die Kl344gerin auf Belas-tungsausgleich aus 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG f374r den vor dem Au337erkraft- 16 - 9 - treten dieses Gesetzes am 1. April 2002 im Februar 2002 von der LS. bezoge-nen Strom bis zum 31. Dezember 2003 erheben. Es kann dahingestellt bleiben, wie der Begriff "erheben" in 247 12 Abs. 2 KWKG 2002, durch den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgrund einer nicht n344her begr374ndeten Empfehlung des Ausschusses f374r Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 14/8059 S. 7 und 16) der im Gesetzentwurf (BT-Drucks. 14/7024 S. 8) urspr374nglich vorgesehene Begriff "geltend machen" ersetzt worden ist, zu verstehen ist. Insbesondere be-darf keiner Entscheidung, ob danach eine gerichtliche Geltendmachung ent-behrlich ist und ein In-Rechnung-Stellen ausreicht (so Horstmann in B374denben-der/Rosin, KWK-AusbauG, 247 12 Rdnrn. 85 ff.; offen gelassen von Salje, KWKG 2002, 2. Aufl., 247 12 Rdnrn. 27 ff. und Rdnr. 41). Die M. hat ihren Anspruch auf Belastungsausgleich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 weder der Kl344gerin in Rechnung gestellt noch gegen diese gerichtlich geltend gemacht. Daher ist der Anspruch seit diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. 247 12 Abs. 2 KWKG 2002 enth344lt nach allgemeiner Meinung eine Ausschlussfrist (Horst-mann in B374denbender/Rosin, aaO, 247 12 Rdnrn. 83 f.; Salje, aaO, 247 12 Rdnrn. 15 f., 24), deren Ablauf - anders als der einer Verj344hrungsfrist - nicht zu einer blo337en Einredebefugnis gegen374ber einem fortbestehenden Recht f374hrt, sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat (BGHZ 122, 23, 24; Senats-urteil vom 18. Januar 2006 - VIII 94/05, zur Ver366ffentlichung bestimmt, unter II 1 a m.w.Nachw.). Vergeblich beruft sich die Revision demgegen374ber auf 247 6 KWKG, wo-nach Ausgleichsanspr374che, die bis zum 31. Dezember 2004 entstanden sind, noch bis zum 31. Dezember 2005 nach den Vorschriften dieses Gesetzes gel-tend gemacht werden d374rfen. Es ist bereits weder dargetan noch sonst ersicht-lich, dass die M. diese Frist gewahrt hat. Unabh344ngig davon ist 247 6 KWKG zudem mit den anderen Vorschriften des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes vom 12. Mai 2000 gem344337 247 13 Abs. 1 KWKG 2002 am 1. April 2002 au337er Kraft ge- 17 - 10 - treten. Aus 247 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG ergibt sich insoweit entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Zwar hei337t es dort im Anschluss an Satz 1 der Vorschrift, wonach das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz zu dem Zeitpunkt au337er Kraft tritt, zu dem ein Gesetz zur langfristigen Sicherung und zum Ausbau der Kraft-W344rme-Kopplung (KWK-Ausbaugesetz) in Kraft tritt, sp344testens aber zum 31. Dezember 2004, dass 247 6 KWKG weiter anzuwenden ist. Die Revision ver-kennt jedoch, dass auch 247 7 Abs. 2 KWKG gem344337 247 13 Abs. 1 KWKG 2002 am 1. April 2002 au337er Kraft getreten ist. Dies erkl344rt sich daraus, dass es der durch 247 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG angeordneten Fortgeltung der 334bergangsrege-lung des 247 6 KWKG nicht mehr bedarf, weil diese durch 247 12 Abs. 2 KWKG 2002 ersetzt worden ist (vgl. Elspas in B374denbender/Rosin, aaO, 247 13 Rdnrn. 5 f.; Salje, aaO, 247 13 Rdnrn. 2 und 4). 2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht durch 247 563 Abs. 2 ZPO gehindert, den von der Kl344gerin geltend gemachten Anspruch aus den vorstehend gebilligten Gr374nden zu verneinen. Es ist dadurch nicht von der rechtlichen Beurteilung des Senats in seinem ersten Revisionsur-teil vom 10. M344rz 2004 (aaO) abgewichen, die dort der Aufhebung zugrunde gelegt ist. Zwar hat der Senat in diesem Urteil angenommen, dass die An-spruchsvoraussetzungen erf374llt seien. Diese Beurteilung ist jedoch ausdr374cklich auf der Grundlage der "bisher getroffenen Feststellungen" erfolgt. Hierzu geh366rt nicht die erst im vorliegenden Berufungsurteil getroffene, entscheidungserhebli-che Feststellung, dass die M. von der Kl344gerin keinen Belastungsausgleich 18 - 11 - erhoben und diese ihr keinen gezahlt hat. Daher hat sich der ma337gebliche Sachverhalt ge344ndert (vgl. BGHZ 145, 316, 319 m.w.Nachw.). Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 31.05.2001 - 10 O 134/00 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.03.2005 - 4 U 135/04 (Hs) -
Full & Egal Universal Law Academy