ECLI:DE:BGH:2017:150217UIVZR91.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 91/16 Verkündet am: 15. Februar 2017 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: j a BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bk; AVB Berufsunfähigkeitsversicherung Die in Verträgen über eine Berufsunfähigkeitsversicherung verwendete Klausel "Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Vers i- cherungsfalls zuletzt konkret ausgeübte Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei au s- geübt wird. Im Falle einer BU - Leistungsprüfung erfolgt die Bemess ung der B e- rufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis." ist intransparent. BGH, Urteil vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16 - KG LG Berlin - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bund esgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Dr. Götz auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2017 für Recht erkannt: Die Revision de s Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivi l- senats des Kammergerichts in Berlin - Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein Verbraucherverband, nimmt de n Beklagte n , ein en Versicherungs verein auf Gegensei tigkeit , auf Unterlassung der Verwe n- dung einer Klausel in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen in Anspruch , die als Leistungsversprechen die Zahlung einer Rente s o- wie die Beitragsbefreiung bei Berufsunfähigkeit vorsehen. Die Klausel lautet: "Al s versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt konkret ausgeü b- te Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kan z- lei ausgeübt wird. Im Falle einer BU - Leistungsprüfung e r- folgt die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis." 1 - 3 - Auf die Bitte eines Versicherungsinteressenten unterbreitete der Beklagte diesem zwei verschiedene Vertragsangebote. Im "Angebot Nr. 1" bot er ihm den Abschluss eines Vertrages über eine Berufsunf ä- higkeitsversicherung zu einem Jahresbeitrag von 1.593,58 § 3 Abs. 1 der maßgeblichen Allgemeinen Bedingungen für die selb st ä n- dige Berufsunfähigkeitsversicherung (im Folgenden: SBU) g i lt als vers i- cherter Beruf die berufliche Tätigkeit, die zuletz t vor Eintritt des Vers i- cherungsfalles ausgeübt wurde. Das "Angebot Nr. 2" zu einem Jahre s- beitrag von 1.127,16 Klausel . Zum Abschluss des Vertrages kam es in der Folgezeit nicht. Der Kläger forderte de n Beklagte n mit Schreiben vom 31. August 2011 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was diese r a b- lehnte. Der Kläger hält die Klausel sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Das Landgericht hat de n Beklagte n antragsgemäß verurteilt, es bei Vermeidung eines festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Or d- nungshaft, zu unterlassen, die streitgegenständliche oder mit dieser i n- haltgleiche Bestimmungen in Verträgen über Berufsunfähigkei tsversich e- rungen mit Verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmu n- gen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung de s Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision ve rfolgt e r seinen Klaga b- weisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, de r Beklagte sei nach § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet, die Verwe n- dung der g erügten Klausel zu unterlassen. Er habe diese verwendet, i n- dem er sie im Rahmen der Vertragsanbahnung gegenüber einem mögl i- chen Vertragspartner angeboten habe. Bei der Klausel handele es sich um eine A llgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB. S i e sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Jedenfalls gegenüber dem Versicherungsinteressenten sei sie "gestellt" im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. De r Beklagte habe die Klausel in die Vertragsverhandlu n- gen eingebracht, ohne dass deren Inhalt verhan dlungsfähig gewesen sei. Die Klausel sei unwirksam, weil sie geg en das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verstoße. Dieses sei von dem Verwender vorformulierter Bedingungen auch im Bereich von Leistungsbeschreibu n- gen ausnahmslos zu beachten , § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB . Die Klausel halte ferner einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB nicht stand. Sie unterliege dieser , weil sie nicht zu dem Bereich g e- höre, der gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB hiervon ausgeschlossen sei. D ie Klausel sei in haltlich unangemessen, weil sie eine Gefährdung des Vertragszwecks darstelle. Das versicherte Risiko werde durch die Kla u- sel auf ein derart geringes Minimum reduziert, dass ein praktisch rel e- vanter Bereich für den Versicherungsnehmer, der mit einem Vertrag der vorliegenden Art für den Fall gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen Ausgleich für den damit verbundenen Verdienstausfall anstrebe, nicht verbleibe. Schließlich sei die für einen Unterlassungsanspruch erforderl i- che Wiederholungsgefahr gegeben. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 5 6 7 - 5 - 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht zunächst angeno m- men, dass die von dem Beklagten verwendete Klausel eine A llgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Es handelt s ich nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts um eine vorformulierte Vertrag s- bedingung, die der Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen gestellt hat. Ein individuelles Aushandeln der Vertragsklausel im Sinne v on § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor. Charakteristisch für A llgemeine Geschäftsbedingungen sind die Einseitigkeit ihrer Auf er legung sowie der Umstand, dass der andere Ve r- tragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Au s- ge staltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. An dem hier i n durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Ve r- tragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertrag s- bedingungen fehlt es dagegen , wenn sich deren Einbeziehun g als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom and e- ren Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18). Zwar kann eine vorformulierte Vertragsb edingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Dazu genügt es a ber nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestim m- ten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. E r- forderlich ist vielmehr, dass er , wenn er schon auf die inhaltliche Gesta l- tung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen kon n- te , in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen ei n- 8 9 - 6 - zubringen ( Senatsurteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, VersR 1996, 485 unter I 2 a ; BGH, Urteile vom 17. Fe bruar 2010 aaO; vom 1. Dezem - ber 2005 - I ZR 103/04, NJW - RR 2006, 758 Rn. 26; vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066 unter II 2 b, c; vom 3. Dezember 1991 XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 unter II 2 a ). Hiervon ausgehend hat der Senat entschi eden, es handele sich um A llgemeine Geschäftsbedingungen, wenn Formulare für den Vertrag s- partner des Verwenders zwar Wahlmöglichkeiten vorsehen, diesen aber ein vorformulierter Vorschlag hinzugefügt ist, der durch die Gestaltung des Formulars im Vordergrun d steht und die anderen Wahlmöglichkeiten überlagert (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 aaO für die Gestaltung von Laufzeitklauseln in Versicherungsverträgen; ferner Senatsurteil vom 13. Juli 1994 - IV ZR 219/93, r+s 1994, 363 unter 2 für den vorgedruc k- ten Text "Versicherungsdauer 10 Jahre"). Demgegenüber liegt keine A l l- gemeine Geschäftsbedingung vor, wenn ein Vertragsformular eine offene Stelle hinsichtlich der Vertragslaufzeit enthält, die vom Vertragspartner des Verwenders nach seiner freien Entscheidung als selbständige E r- gänzung auszufüllen ist, ohne dass vom Verwender vorformulierte En t- scheidungsvorschläge hinzugefügt werden (BGH, Urteil vom 13. Novem - ber 1997 - X ZR 135/95 aaO unter II 2 b, c ). Danach ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , wenn das Berufungsgericht bei der hier streitigen Klausel von einer einseitig durch de n Beklagten gestellten Bedingung ausgegangen ist. Er hat dem Vers i- cherungsinteressenten auf dessen Anfrage hin lediglich zwei verschi e- dene Angebote unterbreitet. Währen d das Angebot Nr. 1 auf der Grun d- lage der Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähi g- keitsversicherung einen Jahresbeitrag von 1.593,58 das Angebot Nr. 2 bei einem Jahresbeitrag von 1.127,16 10 11 - 7 - hier streitgeg enständliche Klausel. Die bloße Wahlmöglichkeit des Vers i- cherungsnehmers zwischen zwei vom Versicherer entworfenen Klauseln mit unterschiedlichem Inhalt und verschiedener Preisgestaltung führt i n- dessen nicht dazu, dass bei der Auswahl einer dieser Klauseln durch den Versicherungsnehmer von einem individuellen Aushandeln ausgegangen werden könnte. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts war der Inhalt der Klauseln nicht verhandlungsfähig. Abweichendes ergibt s ich auch aus den vom Bekla g- ten vorgelegten Angeboten nicht . Es ist nicht ersichtlich, dass der Vers i- cherungsinteressent die Möglichkeit gehabt hätte, auf die inhaltliche Ausgestaltung dieser Angebote Einfluss zu nehmen oder weitere Altern a- tivvorschläge vor zulegen und diese effektiv in die Verhandlungen einz u- bringen. Ein Aushandeln im Einzelnen setzt voraus, dass der Verwender den Kerngehalt seiner A llgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestalt ungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 25). Die Darlegungslast für ein i n- dividuelles Aushandeln trifft den Verwender (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200 , 326 Rn. 27; Palandt/Grüneberg, BGB 7 6 . Aufl. § 305 Rn. 23). D em ist de r Beklagte nicht nachgekommen. Der Hinweis der Revision, es sei davon auszugehen, dass der seinerzeitige Versicherungsinteressent auf den Gehalt der Klausel hätte einwirken können, wen n er dies verlangt hätte, genügt hierfür nicht. Insbesondere war für den Versicherungsinteressenten, als der Beklagte ihm die beiden Angebote unterbreitet e , in keiner Weise ersichtlich, dass es sich hierbei lediglich - wie die Revision geltend macht - um E xtrempositionen hande l- t e und seitens des Beklagten zwischen diesen beiden noch Verhan d- 12 - 8 - lungsspielraum bestand. Für einen durchschnittlichen Versicherungsint e- ressenten war nicht er kennbar , dass der Beklagte bereit gewesen wäre, einen Vertrag zu einer anderen Prämie oder einem anderen Prozentsatz einer näher festgelegten Berufsunfähigkeit abzuschließen. 2. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die angegriffene Klausel nicht schon wegen unangemessener Benachteiligung des Vers i- cherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist. Ihre Unwirksamkeit könnte sich aus einer Gefährdung des Vertragszwecks ergeben . Versichert wird in ihr lediglich eine sitzende Tätigkeit von mi n- destens 90 %. Die Klausel löst sich damit von einer klassischen Beruf s- unfä higkeitsversicherung, sichert vielmehr lediglich das Risiko einer m o- difizierten Erwerbsunfähigkeit ab. Dies ist indessen nicht Sinn und Zweck einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die gerade der Absicherung der konkreten beruflich geprägten Lebensstellung dient. 3. Im Ergebnis muss dies jedoch nicht entschieden werden. Die Klausel verstößt nämlich jedenfalls wie das Berufungsgericht rechtsfe h- lerfrei angenommen hat gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. a) Hierbei kommt es zun ächst nicht darauf an, ob die Klausel das grundsätzlich der Inhaltskontrolle entzogene Preis - /Leistungsver hältnis betrifft. Aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich, dass sich die Transp a- renzkontrolle auch auf das Hauptleistungsversprechen erstreckt (S e- nat surteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, VersR 2014, 625 Rn. 35; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW - RR 2008, 251 Rn. 13). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verwender A llgemeiner Geschäfts - (hier: Versicherungs - ) bedingun - gen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst 13 14 15 - 9 - klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastu n- gen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert we r- den kann (Senatsurteil vom 4. März 2015 - IV ZR 128/14, VersR 2015, 571 Rn. 14; Senatsbeschl uss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 29). b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht hiernach eine I n- transparenz der streitgegenständlichen Klausel beja ht. Nach der eigenen Auffassung des Beklagten wird für die Berufsunfähigkeit in dieser Kla u- sel auf einen fingierten Beruf abgestellt. Der Versicherungsnehmer soll hiernach nur dann berufsunfähig sein, wenn er den fingierten Beruf nicht ausüben kann, weil i hm eine Tätigkeit, die zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei auszuüben ist, nicht mehr möglich ist. Damit löst sich der Beklagte in dieser Klausel von dem Berufsbild in § 3 Abs. 1 SBU sowie in § 172 Abs. 2 VVG, indem nic ht mehr - wie sonst bei Berufsunfähigkeitsversicherungen allgemein üblich - auf den tatsächlich zuletzt ausgeübten Beruf abgestellt wird, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet ist , sondern auf e i- nen fingierten Beruf, der mit der tats ächlichen Berufstätigkeit des Vers i- cherungsnehmers nichts zu tun haben muss. Diese Abweichung vom al l- gemeinen Verständnis des versicherten Berufs erschließt sich einem durchschnittlichen Versicherungsinteressenten bei der Entscheidung über die Auswahl der beiden ihm unterbreiteten Angebote nicht hinre i- chend . Insbesondere wird ihm nicht mit der erforderlichen Klarheit die Gefahr einer Versicherungslücke verdeutlicht, die entsteht, wenn er eine 16 - 10 - nicht sitzende oder zu weniger als 90 % sitzende Tätigkeit nicht mehr, eine zu mindestens 90 % sitzende Tätigkeit indessen weiter ausüben k önnte . Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rech t- sprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Vers i- cherungsnehmer sie bei verständiger Würdi gung, aufmerksamer Durc h- sicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs ve r- steh t . Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versich e- rungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und d a- mit auch auf seine Interessen an ( st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteil e vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 ; vom 26. Oktober 2016 IV ZR 193/15, VersR 2017, 90 Rn. 17 ). Ein durchschnittlicher Versich e- rungsnehmer wird die eingetretene Berufsunfähigkeit mit de r von ihm z u- letzt konkret ausgeübten Beruf stätigkeit in Verbindung bringen , so wie sie " in gesunden Tagen " ausgestaltet war (vgl. Senatsurteil vom 14. D e- zember 2016 IV ZR 527/15, MDR 2017, 151 Rn. 23) . In diesem Ve r- ständnis wird er durch § 3 Abs. 1 der hier vereinbarten S BU bestärkt. Von der bloßen Unfähigkeit der Berufsausübung in einem fiktiven Beruf wird er demgegenüber nicht ausgehen. Die Berufsunfähigkeitsversich e- rung soll für ihn erkennbar das Risiko abdecken, das für ihn infolge eines Einnahmeverlusts entsteht, wenn er seinem tatsächlich zuletzt in gesu n- den Tagen ausgeübten Beruf nicht mehr nachgehen kann (vgl. Senatsu r- teil vom 7. Dezember 2016 IV ZR 434/15, VersR 2017, 147 Rn. 25) . Will der Beklagte dieses für den Versicherungsnehmer essentielle Int e- resse der Absi cherung der Berufsunfähigkeit im zuletzt konkret ausgeü b- ten Beruf nicht oder nicht vollständig übernehmen , so muss er dies dem Versicherungsinteressenten in unmissverständlicher Weise deutlich m a- chen. 17 - 11 - Dies ist durch die hier streitgegenständliche Klau sel nicht gesch e- hen. In dieser wird in ihrem ersten Satz zunächst entsprechend der al l- gemei nen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU darauf abgestellt, als versicherter Beruf gelte die vor Eintritt des Versicherungsfalles zuletzt ausgeübte T ä- tigkeit. D as wird durch d en zweiten Halbsatz indessen dahin eing e- schränkt, dies gelte lediglich mit der Maßgabe, dass d ie Tätigkeit zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt w i rd. In welchem Verhältnis diese beiden Satzteile zueinander steh en, wird dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend verdeutlicht. Dies geschieht auch nicht durch den weiteren Satz, wonach im Falle e i- ner Leistungsprüfung die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschlie ß- lich auf dieser Basis erfolgt. Es bleibt gerade unklar, welches die Basis für die Prüfung von Ansprüchen aus der Versicherung sein soll. So wird sich dem Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres erschließen, dass er wie der Beklagte selbst vorbringt einen Anspruch auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsve rsicherung haben kann, wenn ihm aus gesun d- heitlichen Gründen eine mindestens 90 %ige Schreibtischtätigkeit nicht mehr möglich ist, er eine derartige aber gar nicht ausübt, und infolg e- dessen in seinem bisherigen konkret ausgeübten Beruf weder berufsu n- fähig ist noch entsprechende Einkommensverluste hinzunehmen hat. Wollte de r Beklagte überhaupt nicht mehr auf die konkret vom Ve r- sicherungsnehmer im Zeitpunkt seiner Erkrankung ausgeübte Tätigkeit abstellen, sondern auf einen rein fingierten Beruf einer zu 90 % sitzend ausgeübten Schreibtischtätigkeit, so hätte er dies deutlicher herausste l- len und insbesondere klarstellen müssen, dass durch diese Klausel von der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU abgewichen wird. In der Sache will der Beklagte hier - wo rauf auch die Revision ausdrücklich hinweist - keinen konkret ausgeübten Beruf mehr versichern, sondern e i- 18 19 - 12 - ne abstrakte Schreibtischtätigkeit mit einem bestimmten Prozentanteil. Insofern handelt es sich nicht mehr um eine klassische Berufsunfähi g- keits - , sondern um eine mit bestimmten Modifikationen ausgestaltete E r- werbsunfähigkeitsversicherung. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kla u- sel, da es sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ungeach - tet der oben angesprochenen Frage, ob eine solche Rege lung auch auf inhaltliche Bedenken stößt jedenfalls nicht mit der für das Transp a- renzgebot erforderlichen Deutlichkeit erschließt (vgl. zur Hinweispflicht des Versicherers bei Erwerbsunfähigkeitsklauseln Lücke in Prölss/Mar - tin , VVG 29. Aufl. § 172 Rn. 1 26) . Mayen Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Götz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 07.05.2013 - 15 O 407/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 01 .03.2016 - 6 U 132/13 -
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