BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 92/07 vom 8. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. B374nger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 7. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 26.166,65 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, dem Kl344ger ei-ne h366here als die gezahlte Provision aus der Vermittlung von Vertr344gen w344h-rend seiner Untervertretert344tigkeit f374r die Beklagte zu zahlen. 1 In erster Instanz hat der Kl344ger die Provisionsanspr374che im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage wegen Fehlens des Feststellungsinteresses abgewiesen. Mit der hiergegen eingeleg-ten Berufung hat der Kl344ger den Klageantrag beziffert und statt der Feststellung die Zahlung einer zus344tzlichen Provision in H366he von 26.166,65 200 beantragt. 2 - 3 - Den urspr374nglichen Feststellungsantrag hat er als Hilfsantrag aufrechterhalten. Das Landgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen und zur Begr374ndung im We-sentlichen ausgef374hrt: 3 Die Umstellung des Klageantrags sei zwar zul344ssig, aber versp344tet, weil der Hauptantrag auf neue Tatsachen gest374tzt werde, die schon in erster Instanz h344tten vorgetragen werden k366nnen und daher nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu-zulassen seien. Der Kl344ger habe es aus Nachl344ssigkeit unterlassen, die Klage bereits nach der in der ersten Januarh344lfte 2006 seitens der Beklagten erfolgten Vorlage weiterer Unterlagen umzustellen. Dass er einen Buchsachverst344ndigen mit der Auswertung beauftragt habe und dieser sein Gutachten erst am 12. April 2006 erstellt habe, entlaste den Kl344ger nicht vom Versp344tungsvorwurf, da er als kaufm344nnisch erfahrener Handelsvertreter, ebenso wie sein Prozessbevoll-m344chtigter eine Auswertung der Unterlagen auch ohne die Unterst374tzung des Buchsachverst344ndigen h344tte vornehmen k366nnen. An der Versp344tung des Vor-bringens des Kl344gers in der Berufungsinstanz 344ndere auch der Umstand nichts, dass der Bericht des Buchsachverst344ndigen bereits in erster Instanz vorgelegt worden sei. Zum einen sei der Bericht in erster Instanz versp344tet vorgelegt wor-den, zum anderen ergebe sich das vom Kl344ger zur Bezifferung seines Leistungsantrags vorgetragene Zahlenwerk nur teilweise aus diesem Bericht und sei daher insgesamt als neu zu bewerten. 247 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO 344ndere ebenfalls nichts an der Versp344tung. Denn es liege kein Verfahrensfehler des Amtsgerichts vor, durch den der Kl344ger sein Vorbringen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht h344tte. Insbesondere sei das Amtsgericht nicht gehalten gewesen, den Kl344ger bereits vor der m374ndlichen Verhandlung auf die Beden-ken gegen das Feststellungsinteresse hinzuweisen. Mit dem Hilfsantrag bleibe die Berufung mangels Feststellungsinteresses ebenfalls ohne Erfolg. - 4 - Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen rich-tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers. 4 II. 5 Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers ist statthaft und auch im 334brigen zul344ssig (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO; 247 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Ge-h366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das Grundrecht auf rechtliches Geh366r gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Indem das Berufungsgericht das Vorbringen des Kl344gers im Berufungsrechtszug als ver-sp344tet zur374ckgewiesen hat, hat es die Pr344klusionsvorschrift des 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO offenkundig unrichtig angewandt und dadurch das Grundrecht des Kl344gers auf rechtliches Geh366r vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Auf-grund der verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers ist eine Ent-scheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung erforderlich (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO). 6 1. Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung der Vorschriften 374ber die Zulassung neuen Vorbringens im zweiten Rechtszug die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in ausreichendem Ma337e ber374ck-sichtigt. 7 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es sich bei der Umstellung des Klageantrags von der Feststellungs- auf eine 8 - 5 - Leistungsklage nicht um eine nur unter bestimmten Voraussetzungen zul344ssige Klage344nderung (247247 263, 533 ZPO), sondern lediglich um eine Klageerweiterung (247 264 Nr. 2 ZPO) handelt und eine solche auch im Berufungsverfahren zul344s-sig ist (247247 525, 264 ZPO; vgl. BGHZ 158, 295, 306; Senatsurteil vom 8. Juni 1994 - VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, unter 2 b aa; BGH, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296, unter II 2; Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., 247 264 Rdnr. 1, 3). In Rechtsprechung und Schrifttum ist allgemein an-erkannt, dass der 334bergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine Kla-geerweiterung gem. 247 264 Nr. 2 ZPO darstellt, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverh344ltnis bezieht (Senatsurteil, aaO, m.w.N; BGH, Urteil vom 12. Mai 1992, aaO, unter II; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 264 Rdnr. 3b). Dies ist hier der Fall, denn der Klagegrund - das Bestehen eines h366heren Provisi-onsanspruchs des Kl344gers - war in der Berufungsinstanz derselbe wie im ersten Rechtszug. Die unbeschr344nkte Zul344ssigkeit einer Modifizierung des Klagean-trags nach 247 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, die die prozess366konomische und endg374ltige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien f366rdern soll; ebenso steht 247 533 ZPO einer Anwendung des 247 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen (vgl. im Einzelnen BGHZ 158, 295, 306 ff.). b) Bei der Entscheidung 374ber den modifizierten Klageantrag ist das Beru-fungsgericht nicht gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erst-instanzlichen Gericht zu dem urspr374nglichen Klageantrag getroffenen Feststel-lungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvor-trag zur374ckgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist 247 531 Abs. 2 ZPO anwendbar. In diesem Zusammenhang ist zu pr374fen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachl344ssigkeit beruht (247 531 9 - 6 - Abs. 2 ZPO; vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, VersR 2006, 1361, Tz. 26, und VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390, Tz. 19; BGHZ 158, 295, 308). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschr344nkt zul344ssigen erwei-terten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachl344ssigkeit (vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005, aaO). So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht nicht ber374cksichtigte Vortrag ist deshalb nach 247247 529, 531 ZPO zuzulassen. 2. Bei dem aufgezeigten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts handelt es sich nicht um einen einfachen Versto337 gegen die Verfahrensvorschriften, der f374r sich genommen noch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde f374h-ren w374rde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, unter II 2 b). Mit der unter offenkundig unrichtiger Anwendung des 247 531 Abs. 2 ZPO erfolgten vollst344ndigen Zur374ckweisung des Vortrags des Kl344gers zu der nunmehr mit dem Hauptantrag geltend gemachten Leistungsklage hat das Berufungsgericht vielmehr das Verfahrensgrundrecht des Kl344gers auf rechtli-ches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Zwar verletzt nicht jede fehlerhafte Anwendung von Pr344klusionsvorschriften zugleich Art. 103 Abs. 1 GG. Verletzt ist Art. 103 Abs. 1 GG jedoch dann, wenn ein Gericht bei der Zur374ckweisung entscheidungserheblichen Vortrags Pr344klusionsvorschriften offenkundig rechts-fehlerhaft anwendet (BVerfG NJW 1995, 2980; BVerfGE 69, 145, 149; jeweils m.w.N.). 10 3. Die Verletzung des Anspruchs des Kl344gers auf rechtliches Geh366r ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru-fungsgericht bei der gebotenen Ber374cksichtigung des auf den Leistungsantrag bezogenen Vorbringens des Kl344gers zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen w344re (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO, unter II 2 c). 11 - 7 - III. 12 Der Senat macht von der M366glichkeit der Aufhebung und Zur374ckverwei-sung durch Beschluss nach 247 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch. Das gibt dem Land-gericht Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zur Frage des Bestehens und der H366he des mit der Klage nunmehr geltend gemachten Zahlungs-anspruchs zu treffen und dies in einer den Anforderungen des 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprechenden Weise darzustellen. Ball Hermanns Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Bergisch Gladbach, Entscheidung vom 10.05.2006 - 68 C 3/06 - LG K366ln, Entscheidung vom 07.02.2007 - 9 S 158/06 -
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