BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 92/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2008 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HeizkostenVO 247 1 Abs. 1 und 3, 247 7 Abs. 1 und 2 a) Zur Frage der Abgrenzung zwischen dem Betrieb einer zentralen Heizungsanlage (247 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) und der W344rmelieferung (247 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV). b) 247 7 Abs. 2 HeizkV regelt abschlie337end, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Ma337gabe von 247 7 Abs. 1 HeizkV umlagef344hig sind. Dazu geh366ren Leasingkosten f374r Brenner, 326ltank und Verbindungsleitungen nicht. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 92/08 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin 226 Zivilkammer 62 226 vom 11. Februar 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kl344ger im Haus P. in B. . Nach 247 4 des formularm344337igen Mietvertrages vom 23. November 2000 haben die Beklagten neben der Miete und einem Vor-schuss f374r die im Einzelnen aufgef374hrten "Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu 247 27 der II. Berechnungsverordnung" monatlich einen Vorschuss f374r "Heizungs-kosten (vgl. 247 6)" zu zahlen. Nach 247 6 Nr. 2 des Vertrages ist der Mieter unter anderem verpflichtet, die "anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage" zu tragen. Unter der sich anschlie337enden Aufz344hlung der betreffenden Kosten fin-det sich die handschriftliche Erg344nzung: "und Leasing und Wartung f374r automa-tische Feuerung. S. Zusatzvereinbarung Anlage 3". In 247 23 des Mietvertrages 1 - 3 - mit der 334berschrift "Sonstige Vereinbarungen" ist unter Nr. 3 handschriftlich eingetragen: "1) Zusatzvereinbarung Anlage 3 (Leasing + Wartung f374r 326lhei-zung) 1 Seite". Die von den Parteien unterschriebene Anlage 3 zum Mietvertrag lautet unter anderem: "Der Mieter 205 verpflichtet sich, statt der erheblich teureren Heizerkosten f374r Koksfeuerung, die Leasinggeb374hr f374r automatische Heizung (326lfeue-rung) in H366he von DM 6.763,50, einschlie337lich Mehrwertsteuer, zuz374g-lich der Wartungskosten in H366he von DM 2.382,60, einschlie337lich Mehr-wertsteuer pro Jahr anteilig zu zahlen. Die Umlage der vorstehenden Kosten erfolgt nach beheizter Wohnfl344-che. Die Leasinggeb374hren und die Wartungskosten steigen j344hrlich 205. Die anteiligen Umlagekosten sind in der Heizkostenvorschusszahlung s. 247 4 enthalten." Das Haus der Kl344ger, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, wurde urspr374nglich mit Koks beheizt. Die Heizung wurde von einem im Haus wohnenden Heizer bedient. Durch Vertrag vom 2. Januar/20. Februar 1976 374bertrugen die Kl344ger die Bedienung der Heizung der B. GmbH & Co. KG (im Folgenden nur: Firma B. ). Diese stellte die Heizung auf die Verbrennung von 326l um, was ihr nach dem Vertrag freigestellt war. Dazu statte-te die Firma B. die vorhandene Heizungsanlage auf ihre Kosten gegen j344hrliche Zahlung einer vertraglich bestimmten "Bedienungs/Leasinggeb374hr" durch die Kl344ger mit einer automatischen Feuerungsanlage, einem 326ltank und entsprechenden Verbindungsleitungen aus. Neben dem Vertrag 374ber die Be-dienung der Heizung schlossen die Kl344ger mit der Firma B. einen War-tungsvertrag. Der laufende Vertrag datiert vom 25. April 1997. 2 Unter dem 7. November 2002 erteilten die Kl344ger den Beklagten eine Be-triebskostenabrechnung f374r den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001, die sie nach Einwendungen der Beklagten korrigierten. Die Korrekturab- 3 - 4 - rechnung vom 11. April 2003, die unter anderem "Heizkosten gem344337 Abrech-nung (Anlage)" in H366he von 1.093,84 200 ausweist, sieht unter Ber374cksichtigung der von den Beklagten gezahlten Vorsch374sse eine Nachzahlung in H366he von 850,30 200 vor. In der als Anlage beigef374gten Heizkostenabrechung sind neben den Brennstoffkosten "Weitere Heizungsbetriebskosten" aufgef374hrt, die auf die Mieter des Hauses umgelegt werden, darunter f374r "Wartung" 2.899,01 DM und f374r "Leasing f. Autom. Feuerung" 7.521,60 DM. Diese Betr344ge waren den Kl344-gern von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 mit entsprechender Bezeichnung in Rechnung gestellt worden. In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kl344ger die Beklagten als Ge-samtschuldner auf Zahlung des in der Korrekturabrechnung genannten Endbe-trages von 850,30 200 sowie von Mahnkosten in H366he weiterer 20 200, mithin ins-gesamt 870,30 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagten haben unter anderem geltend gemacht, dass die in der Heizkostenabrechnung aufge-f374hrten Leasingkosten nicht auf die Mieter umgelegt werden k366nnten, da sie nach 247 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu den Kosten des Betriebs der zentralen Hei-zungsanlage geh366rten. Die Kl344ger haben dagegen die Ansicht vertreten, es handele sich um umlagef344hige Kosten der Bedienung der Anlage im Sinne der genannten Vorschrift. 4 Das Amtsgericht hat der Klage unter Abweisung im 334brigen in H366he von 838,18 200 nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zur374ckweisung des weitergehen-den Rechtsmittels teilweise abge344ndert und der Klage nur in H366he von 609,95 200 nebst Zinsen stattgegeben. Soweit es die Klage wegen der geltend gemachten anteiligen Leasingkosten von 218,23 200 nebst Zinsen abgewiesen hat, hat es die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kl344ger ihre Klage insoweit weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision der Kl344ger ist nicht begr374ndet. I. 7 Das Berufungsgericht hat, soweit f374r das Revisionsverfahren von Inte-resse, zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 8 Die Kl344ger seien ungeachtet der Vereinbarung in 247 6 des Mietvertrages und in der Anlage 3 nicht befugt gewesen, die Leasingkosten auf die Beklagten umzulegen. Welche Heizkosten auf den Mieter umgelegt werden d374rften, erge-be sich aus 247 7 HeizkV. Hier gehe es nicht um eine W344rmelieferung im Sinne von 247 7 Abs. 3 und 4 HeizkV, sondern um den Betrieb einer im Haus befindli-chen Heizanlage. Insoweit sei 247 7 Abs. 2 HeizkV einschl344gig. Die Aufz344hlung in 247 7 Abs. 2 HeizkV sei abschlie337end, so dass andere als die dort aufgef374hrten Kosten nicht umlagef344hig seien. Leasinggeb374hren f374r Tanks, Brenner und Ver-sorgungsleitungen, wie sie hier berechnet w374rden, w374rden in 247 7 Abs. 2 HeizkV nicht erw344hnt. Demgem344337 sei anerkannt, dass Kosten f374r die Miete eines Tanks oder anderer Teile der Heizungsanlage nicht auf den Mieter abgew344lzt werden k366nnten. Mit dem Hinweis auf die automatische Heizung in der Anla-ge 3 bzw. die Bedienungskosten bei automatischen 326lfeuerungsanlagen ver-suchten die Kl344ger vergeblich, den Eindruck zu erwecken, es gehe nur um die grunds344tzlich umlegbaren Bedienkosten f374r die vollautomatische Heizungsan-lage. Die in der Abrechnung aufgef374hrten Leasingkosten glichen nicht die Be-dienung der Anlage, sondern das Entgelt f374r die 334berlassung der Heizungsan-lage aus. Die Bedienung der Anlage werde ausweislich des Leistungsverzeich-nisses zu dem 1997 abgeschlossenen Wartungsvertrag von der Firma B. aufgrund dieses Vertrages und nicht etwa des Leasingvertrages erbracht. Damit seien die hier getroffenen Vereinbarungen zur Umlage der Leasingkosten un- - 6 - wirksam. Soweit m366glicherweise im Fall des sogenannten W344rmecontracting bei einer ausdr374cklichen Regelung im Mietvertrag dem Mieter zus344tzliche Kos-ten auferlegt werden k366nnten, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Denn hier gehe es nicht um W344rmecontracting, bei dem ein Dritter die Versorgung des Geb344udes mit W344rme ganz oder weitgehend in eigener Regie betreibe. Vielmehr bez366gen die Kl344ger nach wie vor Brennstoff in eigener Regie, h344tten einen gesonderten Wartungsvertrag abgeschlossen und lie337en den Verbrauch aufgrund einer besonderen Vereinbarung erfassen. Sei somit auch eine Individualvereinbarung zur Umlage von Kosten einer zentralen Heizungsanlage au337erhalb des von 247 7 Abs. 2 HeizkV vorgegebenen Rahmens unwirksam, so komme hier noch hinzu, dass die Kl344ger die Abw344l-zung in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen vorgenommen h344tten, die von dem gesetzlichen Leitbild des 247 535 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. 247 546 BGB aF abwi-chen und deswegen nach 247 307 Abs. 1 und 2 BGB bzw. fr374her 247 9 Abs. 1 und 2 AGBG unwirksam seien. 9 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von den Kl344gern gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch aus 247 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit 247 4, 247 6 Nr. 2 und 247 23 Nr. 3 nebst Anlage 3 des Mietvertrages der Parteien auf Nachzahlung von Betriebskosten in Form antei-liger Leasingkosten der Heizungsanlage f374r den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001 in der rechnerisch unstreitigen H366he von 218,23 200 verneint. 10 1. Nach 247 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien sowie der in 247 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgef374hrten Anlage 3 sind die Mieter zwar verpflichtet, die Leasinggeb374hr f374r die "automatische Feuerung" der Heizungsanlage anteilig zu 11 - 7 - bezahlen. Diese rechtsgesch344ftlichen Bestimmungen stehen jedoch nicht in Einklang mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung, die ihnen gem344337 247 2 HeizkV vorgehen, da es sich bei dem Haus der Kl344ger mit der Wohnung der Beklagten um ein Geb344ude mit mehr als zwei Wohnungen handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob 247 2 HeizkV als Verbotsgesetz gem344337 247 134 BGB oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur f374r die Zeit ihrer Geltung 374berlagert (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2006 226 VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305, Tz. 13 m.w.N.). Denn in beiden F344llen finden die betreffenden rechtsgesch344ftlichen Bestimmungen bei der Verteilung der Heizkosten auf die Mieter keine Anwendung. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass hier keine W344rmelieferung (247 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV) durch die Firma B. erfolgt, sondern dass das Haus der Kl344ger durch eine von ihnen als Ge-b344udeeigent374mer selbst betriebene zentrale Heizungsanlage (247 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) mit W344rme versorgt wird und dass sich deswegen nicht aus 247 7 Abs. 4 HeizkV, sondern aus 247 7 Abs. 2 HeizkV ergibt, welche Kosten auf die Mieter umgelegt werden k366nnen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und den unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beziehen die Kl344ger den Brenn-stoff in eigener Regie und auf eigene Kosten. Sie lassen die Heizungsanlage durch die Firma B. warten und den Verbrauch durch eine andere Firma erfassen und abrechnen. Die Firma B. hat den Kl344gern unter dem 29. Dezember 2000 auch nicht etwa ein Entgelt f374r die Lieferung einer bestimm-ten W344rmemenge in Rechnung gestellt, sondern ein Entgelt f374r die "Wartung der Heizungsanlage" und den "Brennerservice" sowie "Leasingkosten f374r auto-matische Feuerungs- und Tankanlagen". Angesichts dessen kann von einer W344rmelieferung durch die Firma B. auch nicht ansatzweise die Rede sein. Allen daran ankn374pfenden 334berlegungen zum sogenannten W344rme-contracting ist daher von vorneherein jede Grundlage entzogen. 12 - 8 - b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, regelt die mithin hier allein einschl344gige Vorschrift des 247 7 Abs. 2 HeizkV abschlie-337end, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Ma337ga-be von 247 7 Abs. 1 HeizkV umlagef344hig sind (amtl. Begr. BR-Drs. 632/80, S. 29; ferner v.Brunn in: Bub/Treier, Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete, 3. Aufl, III.A Rdnr. 83; Lammel, HeizkV, 2. Aufl., 247 7 Rdnr. 31; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., 247 7 Abs. 2 HeizkV Rdnr. 18; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Anhang I. Rdnr. 7; KK-MietR-Schmid, 247 7 HeizkV Rdnr. 17; allg. M.). Dazu geh366ren die streitigen Leasingkosten f374r Brenner, 326ltank und Verbindungsleitungen nicht. Sie finden in 247 7 Abs. 2 HeizkV keine Erw344hnung. Vielmehr sind dort 226 seit der Neufassung der Heizkostenverordnung durch die Verordnung zur 304nderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 546; vgl. dazu BR-Drs. 483/83, S. 37) 226 nur die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchs374berlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung aufgef374hrt. Dies best344tigt mittelbar, dass Miet- oder Leasingkosten f374r die Heizungsanlage oder Teile davon wie hier Brenner, 326ltank und Verbindungsleitungen nicht um-lagef344hig sind (vgl. auch LG Bonn, WuM 1989, 398; AG Bad Kreuznach, WuM 1989, 310; v.Brunn, aaO, Rdnr. 84-92 "Leasingkosten"; Lammel, HeizkV, aaO, 247 7 Rdnr. 49; Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, 247 7 HeizkV Rdnr. 23; Langen-berg, aaO, Rdnr. 12; Pfeifer, HeizkV, 3. Aufl., 247 7 Anm. 3.b "Leasingkosten"; KK-MietR-Schmid, aaO, 247 2 BetrKV Rdnr. 109). 13 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts glichen die streitigen Leasinggeb374hren die 226 nach 247 7 Abs. 2 HeizkV zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage geh366ren- den 226 Kosten der Bedienung aus. Das gilt unabh344ngig davon, ob die Bedienung der bis zur Umstellung im Jahr 1976 vorhandenen Heizungsanlage oder die 14 - 9 - Bedienung der derzeit bestehenden Heizungsanlage gemeint ist, was aus den Ausf374hrungen der Revision nicht klar hervorgeht. 15 Was die Bedienung der fr374her vorhandenen Koksheizung anbetrifft, mag diese zwar wegen des Arbeitslohns f374r einen Heizer h366here Kosten verursacht haben, als sie nach der Umstellung auf die 226 automatische 226 Verbrennung von 326l durch die Leasingkosten f374r Brenner, 326ltank und Verbindungsleitungen ent-stehen. Das rechtfertigt es jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht, die Leasingkosten, die nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts das Entgelt f374r die 334berlassung der Leasingsache, hier also des Brenners, des 326l-tanks und der Verbindungsleitungen, sind, als Bedienungskosten im Sinne des 247 7 Abs. 2 HeizkV zu qualifizieren. Daf374r, dass damit nicht nur tats344chlich ent-standene, sondern auch rein fiktive, gleichsam vermiedene Bedienungskosten gemeint sein k366nnten, ist nichts ersichtlich und wird auch von der Revision nichts angef374hrt. Vielmehr w374rde die Ber374cksichtigung rein fiktiver Bedienungs-kosten dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die 226 wie die Heiz-kostenverordnung insgesamt 226 dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Verbraucher mit der Abrechnung nicht nur sein Energieverbrauch, sondern auch die von seinem Verbrauch verursachten Kosten vor Augen ge-f374hrt werden (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 226 VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 = NZM 2008, 767, Tz. 24 m.w.N.). Soweit es der Revision um die Bedienung der bestehenden Heizungsan-lage geht, kann offen bleiben, ob diese vollautomatische Anlage 374berhaupt der Bedienung bedarf und ob die dazu gegebenenfalls erforderlichen Arbeiten nicht schon, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu denjenigen geh366ren, die in dem Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag vom 25. April 1997 aufgef374hrt sind. Jedenfalls ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die bestehen-de Heizungsanlage nennenswerte Bedienungsarbeiten erfordert, die das von 16 - 10 - der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 in Rechnung gestellte Ent-gelt von 7.521,60 DM auch nur ann344hernd rechtfertigen k366nnten. Etwas ande-res ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angef374hrten Schreiben der Kl344ger an die Beklagten vom 25. Februar 2003. Darin hei337t es an der bezeich-neten Stelle lediglich, die Rechnung der Firma B. 226 gemeint ist die vom 29. Dezember 2000 226 beinhalte "selbstverst344ndlich keine Anschaffungskosten, sondern Bedienungskosten, die anstatt eines erheblich teuren Heizers anfallen w374rden". Dies ist kein substantiierter Vortrag, dass und wof374r gegebenenfalls Bedienungskosten anfallen, zumal auch in der zitierten Rechnung nicht etwa von "Bedienungskosten", sondern nur von "Leasingkosten" die Rede ist. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht schlie337lich angenommen, dass die Bestimmungen in 247 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien und der in 247 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgef374hrten Anlage 3, bei denen es sich nach den unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Gesch344ftsbe-dingungen im Sinne von 247 305 Abs. 1 BGB handelt, gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Sie benachteiligen die Beklagten un-angemessen, weil die darin vorgesehene Abw344lzung der streitigen Leasingkos-ten auf die Mieter gem344337 den vorstehenden Ausf374hrungen mit der gesetzlichen Regelung in 247 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu vereinbaren ist. Die genannten Formu-larbestimmungen sind auch dann nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie 226 bei Verst344ndnis von 247 2 HeizkV als Verbotsgesetz (vgl. oben unter II 1) 226 wegen der Abweichung von 247 7 Abs. 2 HeizkV bereits gem344337 17 - 11 - 247 134 BGB unwirksam sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 226 VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 b). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 26.07.2007 - 18 C 51/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2008 - 62 S 305/07 -
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