VI ZR 92/11 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 92/11 Verkündet am: 11. September 2012 Böhringer - Mangold Justizamtsinspek torin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 826 Gd, 830 Zur Haftung eines Vorstandsmitglieds, des Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Steuerberaters mit Vollmacht zur Stimmrechtsausübun g, wenn die von einer Aktiengesellschaft ausgegebenen Aktien wertlos sind. BGH, Urteil vom 11. September 2012 - VI ZR 92/11 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 20 12 durch den Vorsitzenden Richter Galke , die Richter Zoll, Pauge und Stöhr sowie die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. März 2011 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadense r- satz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren, u.a. von Aktien der mittlerweile insolventen FG - AG in Anspruch. Der Beklagte zu 1 war nach einer Tätigkeit als Angest ellter für die FG - AG vom 23. März 2001 bis 31. August 2003 Vorstandsmitglied der FG - AG, deren Vorstandsvorsitzender G. war. 1 2 - 3 - Der Beklagte zu 2 war seit dem 26. Mai 2000 Mitglied des Aufsichtsrats, ab 30. Mai 2000 übernahm er nach "einstimmiger Wahl" im Au fsichtsrat dessen Vorsitz, am 24. August 2000 wurde er zum Vorsitzenden gewählt. Der Beklagte zu 3 war vo n 2000 bis 2004 als Steuerberater für die FG - AG insbesondere mit der Erstellung der Jahresabschlüsse sowie eines Berichts zur Prüfung der Finanzlage der FG - AG vom 19. Dezember 2000 betraut. Die FG - AG betrieb A nlage beratung und - v ermittlung. Geschäftsgege n- stand waren i m Wesentlichen Aktien der Firmen QSRI und CSM. Der Wert der QSRI - Aktie entwickelte sich zunächst positiv von 2 US$ auf 8 US$, der Aktie n- kurs verfiel jedoch sodann seit dem Höchststand im August 1998 auf schließlich nur noch 0,075 US$ am 17. August 2000. In Folge eines Beschlusses des Board of Directors der QSRI vom 17. Juli 2000 wurden die Rekapitalisierung und Namensänderung der Gesellsc haft in DEVX durchgeführt. Die Rekapital i- sierung erfolgte durch Zwangsumtausch sämtlicher in Aktiendepots eingelage r- ten QSRI - Aktien im Verhältnis von 156 : 1 in Aktien der DEVX. Beinahe zeitgleich verfiel der Wert der CSM - Aktien, nachdem über das Vermöge n der CSM am 5. September 2000 das Konkursverfahren in der Schweiz eröffnet und außerdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen deren deutsche Tochter mangels Masse abgelehnt worden war. Der umfassende und annähernd vollständige Wertverlust sämtlich er von der FG - AG gehandelter Fremdaktien betraf diese in besonderer Weise. Sie ha t- te mit den von ihr vermittelten Erwerbern der Fremdaktien regelmäßig sog. Put - Optionen vereinbart, wonach sie verpflichtet war, i n der Regel nach Ablauf e i- nes Jahres die Frem daktien zu einem fest vereinbarten Preis zu erwerben. Um diese Ankaufverpflichtungen erfüllen zu können, hätte die FG - AG ab Herbst 2000 sukzessive insgesamt rund 40. Mio. DM aufbringen müssen. Hierfür reic h- 3 4 5 6 7 - 4 - ten die Mittel der FG - AG nicht. Das Kapital der FG - AG wurde daher im Se p- tember 1999 sowie in den Jahren 2000 und 2001 erhöht. M it den neu ausgeg e- benen FG - Aktien s ollten die Verpflichtungen der FG - AG aus den Put - Optionen abgelöst werden. Soweit die Optionsinhaber sich darauf einließen, erhielten sie für di e QSRI - Aktien bzw. CSM - Aktien - anstelle des vereinbarten Kaufpre i ses - die neu ausgegebenen FG - Aktien. Im Oktober 2000 stellte die W - Bank Insolvenzantrag gegen die FG - AG. Der auch als Rechtsanwalt tätige Beklagte zu 2 vertrat die FG - AG im Inso l- venzverfa hren ; der Beklagte zu 3 erstellte mit Datum vom 19. Dezember 2000 einen " Bericht über die Prüfung der Vermögenslage " (im Folgenden: "WIRTOG - Bericht"), in dem er u.a. ausführte, eine Überschuldung und Zahlungsunfähi g- keit der FG - AG bestehe nicht. In der Folg e wurde der Insolvenzantrag zurüc k- genommen. Der Kläger erwarb im Juni 2001, im September 2001 und im Februar 2003 Aktien und Beteiligungen, die heute wertlos sind. Den dadurch entstand e- nen Schaden verlangt er von den Beklagten ersetzt. Er macht geltend, die FG - AG sei spätestens Ende 2000 zahlungsunfähig, die von ihm erworbenen Aktien seien daher von Anfang an wertlos gewesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben . Dagegen we n- den sich die Beklagten mit de n vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi o- n en . 8 9 10 - 5 - Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht führt u.a. aus: Hinsichtlich der im Jahre 2001 erfolgten Aktienkäufe im Umfang von in s- e- gründet. Der Beklagte zu 2 hafte als Aufsichtsrat dem Kläger gegenüber gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2, § § 249 ff . BGB. In Anbetracht der klar auf der Hand liegenden und im Wese ntlichen u n- streitigen Fakten sei eine Haftung des Beklagten zu 2 zu bejahen. Bereits Ende 2000 habe eine Überschuldung der FG - AG und eine schon zu diesem Zeitpunkt bestehende Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung bestanden. Im August und September 2000 sei bei den von der FG - AG vermittelten Fremdaktien ein dauerhafter bzw. endgültiger Wertverlust eingetreten. Das Risiko des Totalve r- lusts habe ausschließlich die FG - AG getroffen, weil sie mit den von ihr vermi t- te l ten Anlegern sog. Put - Optionen, also die V erpflichtung, die von ihr vermitte l- ten Fremdaktien nach Ablauf eines Jahres zu einem fest vereinbarten Preis, der dem Wert des ursprünglichen Anschaffungspreises zzgl. eines Aufschlags en t- sprach, zu erwerben, vereinbart gehabt habe. Ende 2000 hätten die si ch aus den Put - Optionen ergebenden aktuellen und innerhalb kurzer Zeit fällig we r- denden Zahlungsverpflichtungen insgesamt ca. 40 Mio. DM betragen. Im E r- gebnis sei die FG - AG also verpflichtet gewesen, vollständig oder annähernd wertlose Fremdaktien zu einem zwar möglicherweise ehemals realistischen, nun aber völlig überhöhten Preis von ihren Anlegern zu erwerben. Tatsächlich habe die FG - AG aber nicht über die Mittel verfügt, ihre in den Put - Optionen ei n- 11 12 13 14 - 6 - gegangenen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, dies ums o weniger, als sie bereits in der Hauptversammlung vom Dezember 1999 den Gegenstand des Unternehmens dahin geändert habe, nicht mehr Anlagevermittlung, sondern nur noch die Verwaltung eigenen Vermögens zu betreiben. Der Wert der von der FG - AG erworbenen un d verwahrten Aktien habe entgegen den in die Bilanzen 2000 bis 2003 eingestellten Beträgen von 13 bis 20 Mio. Euro nur noch ca. - AG habe es weder Ende 2000 noch in den Folgejahren ge geben. Der Vorstandsvorsitzende G. habe sämtliche Tatumstände gekannt und bei dem von ihm initiierten und durchgeführten Verkauf von FG - Aktien - jedenfalls ab Ende 2000 - mit direktem Schädigungsvorsatz gehandelt. Der Beklagte zu 2 habe an diesen betrü gerischen und sittenwidrigen Handlu n- gen des Vorstandsvorsitzenden G. objektiv mitgewirkt, diese durch eigene Handlungen unterstützt und dabei zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Er habe von der oben dargestellten ausweglosen Situation der FG - AG stets zeitnah Kenntnis gehabt, jedenfalls aber habe er in ordnungsgemäßer Wahrnehmung seiner sich aus § 111 AktG ergebenden Pflichten eine solche Kenntnis haben können und müssen. Insgesamt hätten aus Sicht des Beklagten zu 2 jedenfalls ab September 2000 sowohl klar erkennbare Tatsachen als auch weitere starke Verdachtsmomente vorgelegen, die für das kriminelle Handeln des G. gespr o- chen hätten. Der Beklagte zu 2 habe davon positiv gewusst, jedenfalls aber h a- be er die sich bietenden Möglichkeiten, sich Klarheit zu verschaffen, bewusst nicht wahrgenommen, weil er habe vermeiden wollen, dass aus einem begrü n- deten Verdacht Gewissheit werde. Darüber hinaus ha be der Beklagte zu 2 trotz der ihm bekannten Tatsachen und einer unübersehbaren Verdichtung von Ve r- dachtsmomente n für das kriminelle Handeln des G. an diesem Verhalten ab September 2000 wiederholt und in erheblichem Umfang mitgewirkt und nicht einen einzigen Versuch unternommen, diesem Verhalten, soweit dadurch Dritte 15 - 7 - geschädigt wurden, in einer geeigneten und wirks amen Form entgegenzutreten, obwohl ihm dies nach den Umständen ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre. Das Handeln des Beklagten zu 2 stelle auch eine ausreichende Beihilfeleistung dar, weil hierdurch das betrügerische und sittenwidrige Verha l- ten des Vorstandes nicht nur gefördert, sondern, jedenfalls zum Teil, auch erst ermöglicht worden sei. Der Beklagte zu 1 hafte gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2, § 249 BGB sowie nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.). Zwar sei er le diglich im Zeitraum vom 23. März 2001 bis 31. August 2003 Vo r- standsmitglied der FG - AG gewesen. An den den Aktienkäufen des Klägers im Jahr 2001 zugrunde liegenden Beschlüssen, Entscheidungen und Genehmigu n- gen zur Kapitalerhöhung habe er nicht aktiv mitgewi rkt. Das gegen ihn wegen des Verdachts des Betruges geführte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsve r- fahren sei gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Maßgeblich für seine Haftung sei indes, dass er mit dem Kläger vor dessen Aktienkäufen im Juni und Sep tember 2001 in persönlichen Kontakt getreten und sein Handeln jedenfalls mitursächlich für den Aktienerwerb gewesen sei. Unter Berücksichtigung seiner jedenfalls zu diesen beiden Zeitpunkten bestehenden tatsächlichen bzw. zu - zurechnenden Kenntnisse n einers eits sowie seiner aktiven Betätigung im Z u- sammenhang mit dem Aktienerwerb durch den Kläger andererseits sei seine Haftung gegenüber dem Kläger zu bejahen. Soweit der Beklagte zu 1 eine fe h- lende bzw. unzureichende Kenntnis von den tatsächlichen Verhältnisse n b e- haupte und sich auf Falschinformationen des Vorstandsvorsitzenden berufe, denen er habe Glauben schenken dürfen, verkenne er die Informationspflichten eines Vorstandsmitglieds. Der Beklagte zu 1 habe zumindest bewusst die A u- gen vor den sich aufdrängend en Betrugshandlungen des Vorstandsvorsitze n- den G. verschlossen, die sich bietenden Gelegenheiten zur Aufklärung bewusst nicht wahrgenommen und trotz des Vorliegens von Tatsachen sowie einer u n- 16 - 8 - übersehbaren Verdichtung von Verdachtsmomenten für das kriminell e Handeln des G. daran aktiv mitgewirkt. Auch der Beklagte zu 3 hafte dem Kläger gegenüber gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2, § § 249 ff . BGB. Auch die Mitwirkungshandlungen des Beklagten zu 3 seien jedenfalls als eine Gehilfentätigkeit an der durch den Vor standsvo r- sitzenden G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Aktion ä- re, mithin auch des Klägers, zu bewerten. Der Beklagte zu 3 sei für die FG - AG nicht nur als Steuerberater und Verantwortlicher für die Erstellung des WIRTOG - Berichtes sowie der Jahresabschlüsse seit 2000 tätig gewesen, sondern auch als Bevollmächtigter sämtlicher FG - Aktionäre. Er habe hierzu gegenüber dem Berufungsgericht eingeräumt, dass die Fertigung der von sämtlichen Aktionären unterzeichneten "Vollmachten zur Ausübung d es Stimmrechts" mit seinem Wi s- sen und Einverständnis erfolgt sei. Der Beklagte zu 3 habe folglich gewusst, dass Vollmachten und damit verbundene Aktienkäufe nicht zuletzt auf seine, in den Vollmachterklärungen zum Ausdruck gebrachte Seriosität als Steuerbe rater gegründet worden sei. Auch wenn dies aus den vorliegenden Protokollen nicht ersichtlich sei, so habe der Beklagte zu 3 doch eingeräumt, in Ausübung dieser Vollmachten an Hauptversammlungen der FG - AG, u.a. an der Hauptversam m- lung vom 24. August 2000, teilgenommen und für die Entlastung der Organe gestimmt zu haben. Bereits aufgrund dieser Bevollmächtigung und deren Au s- übung sei es auch dem Beklagten zu 3 verwehrt, sich auf eine falsche oder u n- zureichende Information durch den Vorstandsvorsitzenden G. z u berufen. Vie l- mehr hätte er sich schon wegen der ihn treffenden Verpflichtung, die in Vol l- macht der Aktionäre wahrzunehmenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen zu können, die notwendigen Kenntnisse jedenfalls aus frei verfügbaren Quellen beschaffen müssen. Selbst wenn man den Vortrag des Beklagten zu 3, er habe von nichts gewusst, als richtig unterstelle, wäre sein Verhalten zu bewerten als ein bewusstes Sich - Verschließen vor Erkenntnissen oder Bedenken, die sich 17 - 9 - ihm nach den Umständen hätten aufdrängen müss en und die insbesondere das kriminelle Handeln des Vorstandsvorsitzenden G. offenbart hätten. II. Die Revisionen der Beklagten haben Erfolg. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Verurteilung der Beklagten mit der vom Berufungsg e- richt dafür g egebenen Begründung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt sein Urteil weitgehend auf die von ihm au f- grund der Aktenlage und der Anhörung der Parteien gewonnene Überzeugung. Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Fest stellungen das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden ist. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatric h- ter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wide r- spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vol lständig und rech t- lich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 Rn. 28, mwN). Derartige Rechtsfehler sind hinsichtlich der Verurteilung aller drei B e- klagten ge geben. 1. Die Revision des Beklagten zu 1 : a) Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB. 18 19 20 21 - 10 - Den Urteilsgründen ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob und inwieweit ein gemeinschaftliches Handeln mit de m Vorstandsvorsitzenden G. im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB bejaht werden soll. D as Berufungsgericht dürfte eher von einer Gehilfenhaftung (§ 830 Abs. 2 BGB) ausgegangen sein , weil sich der B e- klagte zu 1 auf der Hand liegenden Erkenntnissen über das strafrech tlich rel e- vante Handeln des Vorstandsvorsitzenden G. verschlossen hat. Unter beiden Gesichtspunkten reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts für die B e- jahung der Haftung nicht aus. aa) Dabei kann mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen werde n, dass der Beklagte zu 1 mit dem Kläger vor dessen Aktienkäufen in Kontakt g e- treten ist, sein e positiven Angaben zur FG - AG gegenüber dem Kläger jedenfalls mitursächlich für den Aktienerwerb war en, der Aktien vertrieb an Interessenten objektiv dazu diente, die Insolven z der F G - AG zu verschleppen, und de r B e- klag te zu 1 derart das sittenwidrige Handeln des G. durch positives Tun objektiv gefördert hat. Die Haftung des Beklagten zu 1 scheitert daran, dass nach den bisherigen Feststellungen die subjektiven Erfor dernisse einer Teilnahme an e i- ner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) nicht als erfüllt angesehen werden können. bb) Rechtlich richten sich die Voraussetzungen für eine Teilnahme im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an eine r unerlaubten Handlung nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen . Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen a uszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilne h- mer muss ein Verhalten festgestellt wer den, das den rechtswidrigen Eingriff in 22 23 24 - 11 - ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatu m- stände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. etwa Senatsurteile vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 1 37, 89, 102 f. ; vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, VersR 2004, 1273, 1275; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 ). Gehilfe ist gemäß § 27 Abs. 1 StGB, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidr i- ger Tat Hilfe leiste t. Als Hilfeleistung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haup t- täter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendein er Weise kausal wird, ist nicht erforde r- lich (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 17; vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 Rn. 15, zur Veröffen t- lichung in BGHZ vorgesehen, jeweils mwN). cc) Gemessen dara n sind die Feststellungen, die das Berufungsgericht bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des Beklagten zu 1 an den Straftaten des G. getroffen hat, unzureichend. (1 ) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1 keine Kenntnis von dem sittenwidrigen Handeln des G. hatte. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt, der Beklagte zu 1 habe die Wertlosigkeit der vom Kläger erworbenen Aktien gekannt. Es lässt vielmehr dahinstehen, ob aufgrund der in der Sitzungsniederschrift vom 24. Februar 2010 protokollierten Angaben des Beklagten zu 1 trotz dessen Vortrag in der Berufungsinstanz eine derartige Schlussfolgerung gezogen werden kann und meint, der Beklagte zu 1 habe sich die notwen digen Kenntnisse jedenfalls spätestens zum Zeitpunkt des Eintritts in den Vorstand besc haffen können und müssen . Damit bleibt offen, ob das Ber u- fungsgericht, wie die Revisionserwiderung meint, dem Vortrag des Beklagten 25 26 27 - 12 - zu 1 in seiner Berufungserwiderung , e r sei aufgrund der Rückkaufverpflichtung eines US - Brokers davon ausgegangen, dass den QSRI - und C SM - Aktien eine gleichwertige Forderung gegenüberstehe, keine Bedeutung im Sinne eines B e- streitens zugemessen hat. Das Berufungsgericht führt dazu lediglich aus , der Beklagte zu 1 hätte sich insoweit nicht auf die Behauptungen des G. verlassen dürfen . Weitere konkrete Feststellungen zum Kenntnisstand des Beklagten zu 1 sind dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Mit Recht rügt die Revision, dass nicht ersich tlich ist, welche konkreten Kenntnisse aufgrund welcher Informati o- nen der Beklagte zu 1 gehabt haben soll, die ihn in die Lage versetzt haben könnten, das strafrechtlich relevante Verhalten des G. zu erkennen und zu ve r- hindern. Weder der WIRTOG - Bericht noc h die Bilanz für das Jahr 2000 wiesen darauf hin. Dass er das auf den Handel mit QSRI - und CSM - Aktien gestützte "Geschäftsmodell" der FG - AG positiv gekannt hat, besagt nichts darüber, dass ihm auch die Unregelmäßigkeiten bekannt waren. Auch zum Zeitpunkt d er u n- terstellten Kenntnis fehlen Feststellungen. Das Berufungsgericht führt selbst aus, dass der Beklagte zu 1 an den den Aktienkäufen des Klägers im Jahr 2001 zugrunde liegenden Beschlüssen, Entscheidungen und Genehmigungen zur Kapitalerhöhung nicht aktiv mitgewirkt hat, zumal er dem Vorstand erst ab dem 23. März 2001 angehörte . (2) Da danach Feststellungen dazu fehlen, welche konkreten Kenntnisse über das strafbare Handeln des G. und die tatsächliche Lage der Gesellschaft der Beklagte zu 1 zu welchen Z eitpunkten hatte, ist die Annahme eines Gehi l- fenvorsatzes , der die Kenntnis der Tatumstände und den auf die Rechtsgut s- ve r letzung gerichteten Willen voraussetzt, bisher nicht gerechtfertigt. Auch dazu, dass e ine deliktische Haftung aufgrund einer Verkau fsber a- tung in Betracht kommt , weil dem Beklagten zu 1 selbst der Vorwurf eines B e- 28 29 30 - 13 - trugs oder einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden k ann, trifft das Berufungsgericht keine tragfähigen Feststellun gen . Eine Aufkl ä- rung des Klägers dahin, vom Er werb der FG - Aktien gänzlich abzu seh en , war aus der Sicht des Beklagten zu 1 nur dann geboten, wenn er über die Gefahren des Erwerbs im Bilde war. Das Berufungsgericht spricht insoweit vom "Vorli e- gen von Tatsachen sowie einer unübersehbaren Verdichtun g von Verdacht s- momenten", ohne dies nachvollzie h bar zu erläutern. Deshalb kann auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe sich der Kenntnis der wahren Sachlage verschlossen, nicht nachvollzogen werden. Ein bewusstes Verschließen vor der Kenntnis von Tatumständen ist dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fah r- lässigen (leichtfertigen) Handeln beruht (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 176), etwa Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken - und gewissenlos zu b e- zeichnen ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/ 07, BGHZ 176, 281 Rn. 46 ). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlus s- folgerung ergeben, da ss mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig g e- handelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/ 09, B GHZ 184, 365 Rn. 39, mwN). Für eine solche Annahme bieten die im Streitfall bisher getroff e- nen Feststellungen keine Grundlage. b) Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 1 ferner aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c . ). Auch insowe it kann das Urteil mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Dabei ist mit dem Berufungsgericht durchaus davon auszugehen, dass dann, wenn organschaftl i- che Vertreter einer kapitalsuchenden Gesellschaft Anlageinteressenten persö n- 31 32 - 14 - lich mit d em Anspruch gegenüber treten, sie über die für eine Anlageentsche i- dung wesentlichen Umstände zu informieren, die organschaftlichen Vertreter für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ihrer Angaben nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschlus s (c.i.c.) haften (BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25). Nicht getragen durch die bisherigen Fes t- stellungen wird aber die Annahme des Berufungsgerichts, durch "das Ve r- schweigen der tatsächlichen wirtschaftlichen und finanziellen Situa tion der FG - AG und der grob falschen Darstellung einer werthaltigen Aktie" lägen sämtliche Voraussetzungen für eine solche Haftung des Beklagten zu 1 nach den Gr undsätzen der c.i.c. vor . Wie bereits ausgeführt, fehlen konkrete Feststellu n- gen dazu, dass und ggfls. ab wann dem Beklagten zu 1 die tatsächliche wir t- schaftliche und finanzielle Situation der FG - AG bekannt war oder hätte bekannt sein müssen , so dass von eine r vorsätzlichen oder fahrlässigen falschen Da r- stellung der Lage der FG - AG gegenüber dem Kläg er ausgegangen werden könnte. 2. Die Revision des Beklagten zu 2 : Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 2 gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2, § § 249 ff. BGB. Diese Beurteilung erweist sich auf der Grundlage der bisher getroffenen Fest stellungen als rechtsfehlerhaft. a) Auch hinsichtlich des Beklagten zu 2 sind die Voraussetzungen für e i- ne eigene Täterschaft oder für eine Mittäterschaft i.S.v. § 830 Abs. 1 BGB nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Mittäterschaft setzt nach d en auch im Rahmen von § 830 BGB maßgeblichen strafrechtlichen Grundsätzen einen g e- meinsamen Tatentschluss voraus, der die einzelnen Tatbeiträge zu einer g e- meinschaftlich begangenen Tat verbindet (vgl. etwa BGH , Urteil vom 15. Januar 1991 - 5 StR 49 2/90, BG HSt 37, 289, 291 ). Dafür fehlen jegliche Feststellungen. 33 34 35 - 15 - b) Das Berufungsgericht stellt fest, der Beklagte zu 2 habe durch sein Verhalten als Vorsitzender des Aufsichtsrats das sittenwidrige Handeln des G. objektiv gefördert. Davon kann, ungeachtet der dagegen gerichteten Rügen der Revision, für das Revisionsverfahren ausgegangen werden. Auch insoweit fe h- len indes tragfähige Feststellungen für einen Gehilfenvorsatz des Beklag ten zu 2 . Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass die objektive Unters tü t- zung des G. von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgut s- ve r letzung gerichteten Willen getragen war. aa) Eine Kenntnis des Aufsichtsrats von den für seine Amtsführung maßgeblichen Tatsachen, ist konkret festzustellen. Eine Vermutung der Kenn t- nis eines Aufsichtsratsmitglieds von denjenigen Tatsachen, über die der Au f- sichtsrat pflichtgemäß durch den Vorstand unterrichtet werden muss, kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZR 102/09, ZIP 2011, 1418 Rn. 2 ). Ko nkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten zu 2 das rechtswidr i- ge Handeln des G. und eine Überschuldung der FG - AG bekannt waren, stellt das Berufungsgericht nicht, jedenfalls nicht verfahrensfehlerfrei , fest. (1) Soweit das Berufungsgericht die Gesc häftsentwicklung unter Berüc k- sichtigung des strafbaren Verhaltens des G. nachvollzieht und die Wirkung der Put - Optionen erläutert, ist damit für die erforderliche Kenntnis des Beklagten zu 2 nichts gewonnen. Es mag sein, dass die FG - AG bereits Ende 2000 in solven z- reif war. Dass der Beklagte zu 2 die negative Entwicklung der QSRI - Aktie au f- grund seiner Teilnahme an der Hauptversammlung vom 24. August 2000 hätte erkennen müssen , vermag den erforderlichen Vorsatz nicht zu begründen. Dies könnte lediglich einen F ahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 10). Abgesehen davon erschließt sich dieser Vorwurf nicht, solange nicht festgestellt ist, was 36 37 38 39 - 16 - dem Aufsichtsrat dort vom Vorstand vorgetragen w urde und welche Schlussfo l- g erungen daraus zu ziehen waren. (2) Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht meint , die Kenntnis des Beklagten zu 2 daraus herleiten zu können, dass er anlässlich der Haup t- versammlung vom 24. August 2000 weitere Kennt nisse erlangt habe, da auch der Jahresabschluss für 1999 erörtert worden sei. Ob - wie die Revision rügt - damit nicht festgestellt ist, dass die Werthaltigkeit der im Jahresabschluss zum 31. Dezember 1999 ausgewiesenen Forderungen für die wirtschaftliche En t- wicklung der FG - AG in irgendeiner Form bedeutsam gewesen wäre, kann d a- hinstehen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist jedenfalls nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2 aus den ihm in den Hauptversammlungen b ekannt gewordenen Tatsachen die gebot e nen Schlussfolgerungen auf das sittenwidrige Handeln des G. nicht nur hätte ziehen können, sondern auch gezogen hat . (3) Auch den Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Teilnahme des Beklagten zu 2 an der außero rdentlichen Hauptversammlung der FG - AG am 12. März 2001 lässt sich nichts für einen Gehilfenvorsatz entnehmen. Das Ber u- fungsgericht stellt darauf ab, dass G. in der Hauptversammlung wie auch in den weiteren Hauptversammlungen zugleich als Bevollmächtigter aller Aktionäre auftrat. Es meint, auch dieser Umstand hätte für den Beklagten zu 2 Anlass zu aufmerksamerer und strengerer Überwachung sein müssen, da er erkannte oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass eine Kontrolle des Vorstandsha n- delns durch die A ktionäre tatsächlich nicht stattfand und es sich bei den jeweil i- gen Ermächtigungen zur Kapitalerhöhung letztlich um Selbstermächtigungen des Vorstandsvorsitzenden und des Aufsichtsratsvorsitzenden gehandelt habe. Selbst wenn dies zuträfe, könnte daraus nic hts für eine positive Kenntnis des sittenwidrigen Handelns des G. hergeleitet werden. 40 41 - 17 - bb) D ie Auffassung des Berufungsgerichts, für die Haftung reiche es aus, dass der Beklagte zu 2 die maßgeblichen Umstände bei ordnungsgemäßer Ausübung seines Amts jede nfalls hätte kennen müssen , ist rechtsfehlerhaft . Dabei kann dahinstehen, wie ein Aufsichtsratsmitglied seine Überwachung s- aufgabe wahrzunehmen, insbesondere unter welchen Umständen eigene E r- mittlungen zum Kurs der Aktie der Gesellschaft anzustellen hat. Ei n Kenne n- müssen reicht für die Bejahung des Gehilfenvorsatzes nicht aus. cc) Für die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 habe sich einer positiven Kenntnis der Tatsachen bewusst verschlossen mit der Folge, dass eine Haftung gemäß §§ 826, 830 BGB zu bejahen sei, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. Die vorgenannten Ausführungen zur notwendigen Kenntnis des Beklagten zu 2 reichen dazu nicht aus. Mit Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang , dass das Ber u- fungsgericht dem Inhalt der von der W - Bank zur Insolvenzantragstellung vorg e- legten eidesstattlichen Versicherung für die (mögliche) Kenntnis des Beklagten zu 2 Bedeutung beimisst, obwohl es offenbar selbst davon ausgeht, dass die eidesstattliche Versicherung dem Beklagten zu 2 gerade nicht bekannt war. Die Annahme des Berufungsgericht s , der Beklagte zu 2 habe die Insolvenzreife der FG - AG gekannt bzw. sich einer naheliegenden Erkenntnis verschlossen, lässt auch außer Betracht, dass auf den Insolvenza ntrag hin ein Gutachten (WIRTOG - Beri cht) erstattet wurde, in dem Zahlungsunfähigkeit und Überschu l- dung verneint wurden und dass der Insolvenzantrag in der Folge zurückg e- nommen wurde. Noch die Bilanz für 2000 enthält keinen Hinweis auf eine Inso l- venzreife. 3. Die Revision des Beklagten zu 3 : 42 43 44 45 - 18 - Das Berufungsgericht bejaht eine Haftung des Beklagten zu 3 gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2, § § 249 ff . BGB. Es führt aus, zu seiner Überzeugung seien auch die Mitwirkungshandlungen des Beklagten zu 3 jedenfalls als eine Gehilfentätigkeit an der durch den Vorstandsvorsitzenden G. begangenen vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Aktionäre, mithin auch des Klägers, zu bewerten. Dies wird, wie die Revision mit Recht rügt, durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. a) Das Berufungsgerich t sieht die Beihilfe des Beklagten zu 3 zur une r- laubten Handlung des G. darin, dass er nicht nur als Steuerberater und Veran t- wortlicher für die Erstellung des WIRTOG - Berichtes sowie der Jahresabschlü s- se seit 2000 tätig geworden, sondern auch als Bevollmäch tigter sämtlicher FG - Aktionäre aufgetreten sei. "Vollmachten und damit verbundene Aktienkäufe" seien nicht zuletzt auf seine Seriosität als Steuerberater gegründet worden. Aufgrund der Vollmachten habe er u.a. an der Hauptversammlung der FG - AG teilgenommen und für die Entlastung der Organe gestimmt. Es ist schon fraglich, ob durch das Verhalten des Beklagten zu 3 die Herbeiführung des Taterfolgs durch den Haupttäter, d.h. der Erwerb wertloser FG - Aktien durch den Kläger objektiv gefördert oder erleichtert worden ist. b) Jedenfalls fehlt es an den - oben dargelegten - subjektiven Vorausse t- zungen einer Beihilfe zu vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Das Berufungsgericht will den Gehilfenvorsatz offenbar daran knüpfen, dass der Beklagte zu 3 sich d er Kenntnis des betrügerischen Systems des G. verschlossen ha be . Zwar mag die Annahme nahe liegen , dass der Beklagte zu 3 die desolate Situation der FG - AG durchaus hätte erkennen können. Es ist nicht ohne w eiteres ersichtlich, aus welchen Gründen der Wert der von der FG - AG in Verwahrung genommenen Aktien im WIRTOG - Bericht vom 19. Deze m- 46 47 48 49 50 - 19 - ber 2000 mit 6.442,80 DM angenommen wurde, während er in den Jahresa b- schluss für das Geschäftsjahr 2000 vom 24. Juli 2001 mit ca. 26 Mio. DM ei n- gestellt ist. D er Steuerberater darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die ihm mitgeteilten Zahlen zutreffend sind. Anderes kann aber gelten, wenn dem Steue r- berater Umstände ersichtlich sind, die gegen die Richtigkeit der Vorgaben sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - VII ZR 295/69, WM 1971, 1206; OLGR Celle 2005, 595). Wären solche Umstände im Streitfall anzunehmen und hatte der Beklagte zu 3 sich hieraus ergebende Prüfungspflichten verletzt mit der Folge eines nicht zu treffenden Berichtes oder Jahresabschlusses, könnte hiera us jedoch noch nicht auf Gehilfenvorsatz geschlossen werden. Denn es ist nicht festgestellt, dass der WIRTOG - Bericht vom Beklagten zu 3 vorsätzlich nicht nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Durchführung erstellt wurde, um eine Erledigung des Insolvenz antrags zu erreichen und die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der FG - AG zu ermöglichen ; ebensowenig steht fest, dass der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2000 vorsätzlich nicht nach den dafür geltenden Grundsätzen erstellt wurde, um dem G. den weite ren Vertrieb der Aktien zu ermöglichen . Dem Berufungsurteil ist nicht hinreichend nachvollziehbar zu entne h- men, dass der Beklagte zu 3 nicht nur die Augen vor der desolaten Situation der FG - AG verschlossen hat, sondern auch von einem strafbaren Handeln eines oder mehrerer Organe oder anderer Angestellten de r FG - AG ausg e- gangen ist bzw. davo r bewusst die Augen verschlossen hat und die "Bewa h- rung des schönen Scheins" fördern wollte. c ) Die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits aufgrund der Bevol l- mä chtigung des Beklagten zu 3 durch sämtliche Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechts und deren Ausübung sei es dem Beklagten zu 3 verwehrt, sich auf eine falsche oder unzureichende Information durch den Vorstandsvorsitzenden 51 52 53 - 20 - G. zu berufen, vielmehr hätte er sich schon wegen der ihn treffenden Verpflic h- tung, die in Vollmacht der Aktionäre wahrzunehmenden Aufgaben ordnungsg e- mäß erfüllen zu können, die notwendigen Kenntnisse jedenfalls aus frei verfü g- baren Quellen beschaffen müssen, führt nicht zur Bejahung der Gehilfenhaftung. Allein aus der unzureichenden Wahrnehmung der Vollmacht, die auch auf Fah r- lässigkeit beruhen kann, lässt sich jedenfalls für den Gehilfenvorsatz nichts he r- leiten. Ob der Beklagte zu 3 insoweit auf vertraglicher Grundlage haftet, hat das Berufungsgericht ausdrücklich dahinstehen lassen. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des erkennenden Senats abschließende Feststellungen, ggfls. auch zu den vom Berufungsgericht nicht erörterten A n- spruchsgrundlagen getroffen werden können. Bei der neuen Verhandlung und 54 55 - 21 - Entscheidung wird das Berufungsgericht das gesamte Revisionsvorbringen der Parteien, auch soweit es für das vorliegende Revision surteil nicht erheblich war, in Erwägung zu ziehen haben. Galke Zoll Pauge Richter am Bundesgerichtshof von Pentz Stöhr ist erkrankt und deshalb gehindert zu unterschreiben Galke Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheid ung vom 10.05.2010 - 3 O 519/08 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 1 U 62/10 -

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