BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 9 2/ 11 Verkündet am: 27. Januar 2012 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlic he Verhandlung vom 27. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Ric h ter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter D r. Czub für Recht erkannt : Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I n notarieller Urkunde vom 18. Juli 1974 bestellte die Klägerin zu Lasten eines ihr gehörenden Grundstücks der C . AG eine jederzeit fällige Grundschuld über 850.000 DM nebst Zinsen, verbunden mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll streckung in das Grundstück. Die C . trat das Recht am 7. J uli 1988 an die D . AG ab. Auf diese wurde die Vollstreckungsklausel am 22. Oktober 2003 umgeschrieben. Am 3. April 2000 vereinbarte die Klägerin mit der D . AG eine Zweckbestimmung für die Grundschuld, nach welcher diese mehrere Kredite, auch einen Vorfinanzierungskredit von 35 Mio. DM einer Gesellschaft bürgerl i- 1 2 - 3 - chen Rechts, deren Gesellschafter die Klägerin und ihr Ehemann waren, siche r- te. Zwi schen dem 2. Oktober 2003 und dem 16. Juni 2004 kündigte die D. AG gegenüber der Klägerin und deren Ehemann sämtliche Kreditve r- hältnisse. Am 11. März 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverhältnissen an die W. GmbH ab. Die Abtretung der Grun d- schuld wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 28. April 2006 trat die W. GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab; die Abtretung wurde am 16. November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den S icherungsve r- trag zwischen der Klägerin und der D. AG trat die Beklagte damals nicht ein. Am 26. Februar 2007 erhielt die Beklagte eine auf sie umgeschrieb e- ne vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zw angsvollstreckung. Die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin ist in den Tatsachen instanzen ohne Erfolg geblieben. Mit Urteil vom 3. Dezember 2010 (V ZR 200/09) hat der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhan d- lung und En tscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In dem zweiten Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstan z- lichen Urteils die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Grundschuldbeste l- lungsurkunde vom 18. Juli 1974 am 26. Februar 2007 erteilten Vollstreckung s- klausel für unzulässig zu erklären. Das Oberlandesgericht hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den in dem zweiten Berufungsverfahren gestellten Antrag w eiter. Die Beklagte bea n- tragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts , dessen Entscheidung in ZfIR 2011, 580 ff. mit Anmerkung Volmer , abgedruckt ist, kann die zunächst erhobene Kl a- ge nicht als K lauselgegenklage angesehen werden. Deshalb handele es sich bei dem neuen Berufungsantrag um eine Klageänderung. Diese sei nicht zulä s- sig, weil die Beklagte nicht eingewilligt habe und sie auch nicht sachdienlich sei. Denn die Klage gegen die Vollstreckungs klausel sei bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu erheben , § 802 ZPO . Außerdem habe die Klägerin erstinstanzlich die Vollstreckungsabwehrklage mit der Klauselgegenklage ve r- binden können . D as Landgericht habe nicht bereits über dieselben Sachfrage n entschieden , die nunmehr zu klären seien. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht stillschweigend die Zulässigkeit des Rechtsmittels bejaht. Das ist von dem Senat von Amts wegen zu prüfen, weil es ander enfalls an einem rechtswirksamen Verfahren vor dem Revision s- gericht fehlt (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, siehe nur Urteil vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226 mwN). a) Die Berufung eines Klägers ist unzulässig, wenn sie den in der ers ten Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung oder Klageerweiterung einen neuen, bi s- 4 5 6 7 - 5 - lang nicht geltend gemach ten Anspruch zur Entscheidung stellt; die bloße Ä n- derung oder Erweiterung der Klage in der zweiten Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmit tels sein, vielmehr setzt ein derartiges Rechtsziel eine zulä s- sige Berufung voraus ( Senat, Urteil vom 15. Mär z 2002 - V ZR 39/01, NJW - RR 2002, 1435, 1436; BGH, Beschluss vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 26; Urteil vom 30. November 2005 - XII ZR 112/03, NJW - RR 2006, 442, 443 mit umfangreichen Nachweisen). Maßgebend für die Beurte i- lung der Zulässigkei t ist das Klageziel bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BGH, Urteil vom 30. November 2005 - XII ZR 112/03, aaO). b) Danach war hier die Berufung nicht unzulässig, obwohl die Klägerin in dem zweiten Berufungsverfahren den in d er ersten Instanz gestellten Klagea n- trag fallengelassen und einen neuen Antrag gestellt hat. Denn damit hat sie nicht etwa nur einen neuen prozessualen Anspruch in das Verfahren eingeführt , sondern auch das ursprüngliche Klageziel weiterverfolgt . Sie wollt e in der er s- ten Instanz erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urku n- de vom 18. Juli 1974 für unzulässig erklärt wurde. Dazu hat sie sowohl Einwe n- dungen gegen den titulierten materiell - rechtlichen Anspruch im Wege der Vol l- streckungsabwe hrklage (§ 767 ZPO) erhoben als auch im Wege der so g e- nan n ten Titelgegenklage (§ 767 ZPO analog) die Unwirksamkeit des Vollstr e- ckungstitels geltend gemacht. Indem das Landgericht die Klagen abgewiesen hat, droht der Klägerin die Weiterführung der Zwangsvol lstreckung aus der U r- kunde. Darin liegt ihre Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil. Die wollte sie auch in dem zweiten Berufungsverfahren beseitigt wissen. Deshalb hat sie dort ebenfalls die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung beantragt. Dass der Wortlaut dieses Antrags von dem des ursprünglichen Klageantrags abweicht, ist für die Zulässigkeit der Berufung unschädlich. Denn die Abweichung trägt ledi g- 8 - 6 - lich dem Umstand Rechnung, dass die Frage nach der Rechtsnachfolge der Beklagten auf der Gläubig erseite nunmehr in dem Verfahren über die Klause l- gegenklage (§ 768 ZPO) zu entscheiden ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - VII ZB 89/10, NJW 2011, 2803, 2806 Rn. 26) . Ein von dem ers t- instanzlichen Klageziel abweichendes Ziel hat die Klägerin damit nicht verfolgt. Denn nach wie vor wollte sie die Prüfung ihrer bereits in der ersten Instanz e r- hobenen materiell - rechtlichen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der ihrer Ansicht nach fehlenden Vollstreckung s- bedingung de r Rechtsnachfolge der Beklagten auf Gläubigerseite durch das Gericht erreichen . 2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden - und von der Revision nicht angegriffen - ist die Annahme des Berufungsgerichts, die in der ersten Instanz erhobene und in dem er sten Berufungsverfahren weiterverfolgte Klage könne nicht als Klauselgegenklage nach § 768 ZPO angesehen werden. 3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin eine Klageänderung (§ 533 ZPO i . V . m . § 263 ZPO) vorgenommen ha t . Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung liegt kein Fall der Kl a- geerweiterung oder - b eschränkung (§ 264 Nr. 2 ZPO) vor. § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an; dan ach ist eine objektive Kl a- geänderung gegeben, wenn bei gleichbleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305). In diesem Fall ändert sich der Streitgegenstand. S o ist es hier. Streitgegenstand der in erster Instanz erhobenen Vollstreckung s- abwehrklage (§ 767 ZPO) - und auch der Titelgegenklage (§ 767 ZPO analog) - war die Beseitigung der Vollstreckbarkeit der notariellen Urkunde (vgl. Senat, 9 10 11 - 7 - Urteil vom 14. März 200 8 - V ZR 16/07, BGHZ 176, 35, 40 Rn. 12). Bei der Klauselgegenklage nach § 768 ZPO wird dagegen nicht darüber entschieden, dass die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig ist; vielmehr kann nur eine Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreck ung aus der ertei l- ten Klausel herbeigeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 234 - für die Klauselerinnerung nach § 732 ZPO). Der Übergang von der einen zu der anderen Klageart bedeutet deshalb eine Klag e- änderung (O LG Frankfurt am Main, ZfIR 2011, 578, 580; OLG Köln, NJW 1997, 1450, 1451; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 768 Rn. 1; aA OLG Brandenburg , NJOZ 2006, 4246, 4247). 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die Sachdienlichkeit der Klageänderung (§ 53 3 Nr. 1 ZPO) verneint. a) Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit steht dem Berufungsgericht ein Ermessensspielraum zu; die Beurteilung ist der Nachprüfung durch das R e- visionsgericht nur daraufhin unterworfen, ob das Berufungsgericht den Recht s- begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens übe r- schritten hat (siehe nur BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415 mit umfangreichen Nachweisen). b) Gemessen daran ist die Entscheidung des Berufungsgerich ts fehle r- ha f t . aa) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415). Maßgebend ist der Gedanke der Proze sswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf a n- kommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachg e- mäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der 12 13 14 15 - 8 - den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet , und eine m anderenfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt; in einem solchen Fall steht es der Sachdienlichkeit nicht entgegen, dass durch die Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen no t- wendig werden und die Erledigung des Rechtsstreits dadurch verzögert wird (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 - IX ZR 183/06, BGHR ZPO (21.10.2005) § 533 Sachdienlichkeit 1). Auch fehlt es an der Sachdienlichkeit einer Klageä n- derung in der Berufungsinstanz nicht de shalb , weil der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urteil vom 1 0 . Januar 198 5 - I II ZR 93 /8 3 , NJW 198 5 , 1841, 1842 ). Zu verneinen ist die Sachdienlichkeit regelmäßig nur dann, wenn ein völlig neuer Prozessstoff in den Rec htsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415). bb) Danach ist die Begründung, mit der das Berufu ngsgericht die Sac h- dienlichkeit verneint hat, nicht tragfähig. (1) Zum einen spielen die Zuständigkeitsvorschriften der §§ 767, 768, 802 ZPO keine Rolle für die Beurteilung der Sachdienlichkeit der Klageänd e- rung. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es die in diesen Vorschriften für die Vollstreckungsabwehrklage und die Klauselgegenklage normierte Zustä n- digkeit des Prozessgerichts des ersten Rechtszugs hier nicht geben kann. Denn mit dieser Regelung wird die örtliche und sachliche Zuständigkeit des G erichts des Vorprozesses erster Instanz begründet, also desjenigen Gerichts, welches den vollstreckbaren Titel geschaffen hat. Die Beklagte betreibt die Zwangsvol l- streckung jedoch nicht aus einem gerichtlichen Titel, sondern aus einer notarie l- len Urkunde ( § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) aufgrund einer von dem Notar nach § 797 Abs. 2 ZPO erteilten Vollstreckungsklausel. Deshalb ist sowohl für die 16 17 - 9 - Klage nach § 767 ZPO (analog) als auch für die Klage nach § 768 ZPO das Gericht zuständig, bei dem der Schuldner im Inlan d seinen allgemeinen G e- richtsstand hat (§ 797 Abs. 5 Alt. 3 ZPO). Das ist hier in D . , weil die Kl ä- gerin dort wohnt (vgl. § 13 ZPO). Dass Klagen bei einem erstinstanzlichen G e- richt erhoben werden müssen, ist eine Selbstverständlichkeit. Demgemäß hat die Klägerin die Klage zu Recht bei dem Landgericht D . erhoben. Der Vorschrift des § 802 ZPO über die ausschließliche Zuständigkeit des Gericht s- stands war damit Genüge getan. (2) Zum anderen hat das Berufungsgericht verkannt, dass d ie Vorschrift des § 533 ZPO ins Leere läuft, wenn man in Fällen der vorliegenden Art, in d e- nen sowohl für die ursprüngliche Klage als auch für die geänderte Klage da s- selbe Gericht zuständig ist, die Sachdienlichkeit der in der zweiten Instanz vo r- genommenen Klageänderung mit dem Hinweis auf die ausschließliche Zustä n- digkeit der ersten Instanz für die Klageerhebung verneint. Denn wäre das ric h- tig, wäre jede Klageänderung in der Berufungsinstanz von vornherein unzulä s- sig, so dass es der in § 533 ZPO genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht bedürfte. Dieses offensichtlich von dem Gesetzgeber nicht gewollte E r- gebnis wird dadurch vermieden, dass es nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenomm e- nen Kl ageänderung nicht entgegensteht, dass der Beklagte im Fall ihrer Zula s- sung eine Tatsacheninstanz verliert (Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842). Die Sachdienlichkeit kann somit - entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb verneint werden, weil die Kl a- geänderung bereits in der ersten Instanz hätte vorgenommen werden können ( vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW - RR 1994, 1143). (3) Schließlich hat das Berufungsgericht verkannt, dass das L andgericht bereits über denselben Streitstoff entschieden hat, welche r auch der geände r- 18 19 - 10 - te n Klage zugrunde liegt. Die Klägerin hat von Anfang an die Ansicht vertreten, dass die Beklagte nicht Rechtsnachfolgerin auf Gläubigerseite geworden sei. Sie hat sich mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag auch gegen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der Vollstreckungsklausel z u- gunsten der Beklagten gewandt. Das Landgericht hat die Gläubigerstellung der Beklagten bejaht, was das Berufungsgeric ht in dem Tatbestand im ersten Urteil in dieser Sache festgestellt hat. Mit dem in dem zweiten Berufungsverfahren geänderten Klageantrag hat die Klägerin das Klageziel weiterverfolgt und nicht auf einen anderen Sachverhalt gestützt. Dass nunmehr auch darüb er zu en t- scheiden war, ob die Beklagte in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D . AG eingetreten ist, hindert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme der Sachdienlichkeit ebenfalls nicht ( vgl. Urteil vo m 16. Oktober 2009 - IX ZR 183/06, BGHR ZPO (21.10.2005) § 533 Sachdienlichkeit 1). III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die in § 533 Nr. 2 ZPO genannte weitere Voraussetzung neben der Sachdienlichkeit für die Zuläs sigkeit der Klageänderung, nämlich dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 ff.) , ist 20 21 - 11 - erfüllt. Denn der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff gelangt in die Berufungsinstanz, auch wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind (Senat, Urteil vom 13. J anuar 2012 - V ZR 183/10, Umdruck Seite 6). 2 . Nunmehr wird das Berufungsgericht deshalb der Frage nachgehen müssen, ob die Beklagte in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D. AG eingetreten ist. 3. Im Übrigen verweist de r Senat auf seine Hinweise in dem ersten S e- natsurteil in dieser Sache (Rn. 21, 22). Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 06.11.2008 - 12 O 109/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.04.2011 - I - 5 U 42/ 09 - 22 23
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