BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 92/14 Verkündet am: 26. März 2015 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 133 C, § 157 D, Ga ; AGBG § 9 Abs. 1 Bf a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrages entha l- tene Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft "Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsan sprüche nicht mehr geltend gemacht werden können" benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsg e- mäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat de r Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zei t- punkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14 - OLG Frankfurt am Main LG Fra nkfurt am Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2014 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägeri n verlangt Schadensersatz für Kosten im Zusammenhang mit einer von ihr gestellten Gewährleistungsbürgschaft . Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden einheitlich: Klägerin) errichtete gemäß Generalunternehmervertrag vom 16. Februar 2000 sowie er s- tem Nachtrag hierzu vom 23. März 2000 für die Rechtsvorgängerin der Bekla g- ten (im Folgenden einheitlich: Beklagte) ein Logistikzentrum mit fünf Lagerha l- len , Bahnentladung, Büroflächen, Außenanlagen und Stellplätzen in G. 1 2 - 3 - § 2 des Vertrages ( " Vertragsgr undlagen " ) lautet auszugsweise : "Zwischen den nachfolgend genannten Vertragsgrundlagen b e- steht im Falle des Widerspruchs und für eventuelle Vertragsausl e- gungen folgende Rangfolge: (1) die Regelungen dieses Vertrages; (4) die VOB Teil B in der bei Vertrag sschluß gültigen Fassung; § 18 des Vertrages ("Sonstiges") lautet auszugsweise: (3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, so blei bt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen sowie des Vertrages insgesamt davon im Zweifel unberührt. Die Parteien verpflichten sich jedoch, die nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine ihr im wir t- schaftlichen Ergebnis gleic hkommende wirksame zu ers e tzen. Das gleiche gilt, wenn dieser Vertrag eine Lücke haben sollte." Für die Gewährleistungsansprüche galten nach § 10 (2) Satz 1 des Ve r- trages die Bestimmungen des Werkvertragsrechtes nach dem B ürgerliche n G e- setzbuch , vorbehaltlich nachfolgender Regelu ngen und Änderungen. In Satz 2 war die Gewährleistungsfrist für alle Bauleistungen mit Ausnahme bestimmter genannter Fälle auf fünf Jahre festgesetzt. 3 4 5 - 4 - § 13 des Ausgangsvertrages war in der Nachtragsvereinbarung durch einen neuen § 13 (Sicherheiten) ers etzt worden. Er lautet auszugsweise: (2) Als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausfü h- rung der Leistungen hat der AN vor Er teilung der Schlußrechnung Zug um Zug gegen Rückgabe der unter (1) genannten Vertragse r- füllungsbürgschaft eine Gew ährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % des Betrages der Schluß rechnung einschließlich Mehrwer t- Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsa n- sprüche nicht mehr geltend gemacht we rden können, frühestens fünf Jahre n ach erfolgter förmlicher Schluß abnahme, soweit der AN für die Abdichtungsarbeiten (§ 10 Ziffer (2) (b) dieses Vertr a- ges) eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von DM 30.000,00 gestellt hat. Die Abnahme erfolgte am 15. Dezember 2000 und am 7. Februar 2001. Unter dem 19. Februar 2001 übernahm die D. AG als bürgende Bank (im Fo l- genden: Bürgin) die Gewährleistungsbürgschaft über einen Betrag in Höhe von 938.235,94 abrede. Wegen behaupteter Mängel am Flachdach leitete die Beklagte ein sel b- ständiges Beweisverfahren ein, das über das Jahr 2007 hinaus andauerte. I n- zwischen verfolgte die Beklagte ihre Gewährleistungsansprüche im Klageweg weiter. Mit Urteil des Landgeri chts vom 30. November 2011 wurde die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 104.485,35 legte die Beklagte Berufung ein. Das Berufungsverfahren ende te am 6. Dezember 2012 durch einen Vergleich, wonach es zur Abgeltung der strei t- 6 7 8 - 5 - gegenständlichen Ansprüche der Beklagten bei der Zahlung von 104.485,35 entsprechend der landgerichtlichen Verurteilung verbleibe. Wegen behaupteter Mängel am Verbundpflas ter reichte die Beklagte nach Abschluss eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens und anschli e- ßender ergebnisloser Vergleichsverhandlungen im Jahre 2011 Klage gegen die Klägerin und gegen die Bürgin ein. Sie begehrte Zahlung von Vorschuss sowie Schaden sersatz in Höhe von insgesamt 160.551,63 r- denem Urteil vom 30. Oktober 2012 wies das Landgericht die Klage wegen Ve r- jährung ab. Die Beklagte erklärte am 14. Februar 2012 eine Teilenthaftung der Bü r- gin auf die Hälfte der Bürgsch aftssumme (469.117,97 Dezember 2012 gab sie die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin zurück. Die Klägerin behauptet, sie habe monatlich eine Avalprovision in Höhe von 1,5 % der Bürgschaftssumme (14.073,48 g e- zahlt , wel che für sie als Dienstleister da s Sicherheiten - Management betreibe. Diese Provision sei marktüblich. Die H. GmbH habe an die Bürgin ebenfalls Avalkosten in dieser Höhe gezahlt . Die Klägerin verlangt als Schadensersatz Erstattung dieser Aval kosten insoweit, als sie auf einen Bürgschaftsbetrag en t- falle n , der über die von ihr als berechtigt angesehenen Gewährleistungsanspr ü- che der Beklagten in Höhe von 104.485,35 , zuletzt noch für einen Zeitraum vom 20. September 2007 bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde in Höhe von 60.578,76 . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ha t die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin ve r- u r teilt, an die Klägerin 54.449,83 u- fungsgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte die vollständige Z u- rückweisung der Berufung e rreichen. 9 10 11 12 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch wegen Ve r- zug s der Beklagten mit der Erfüllung eines Anspruchs auf teilweise Freigabe der Gewährleistungsbürgscha ft aus § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und 2 BGB in der ausgeurteilten Höhe für begründet. Der Klägerin habe jedenfalls ab dem 22. September 2007 ein Anspruch auf teilweise Rückgabe der Bürgschaft im Umfang von 812.853,52 Februar 2012 noch in Höhe von 469.117,97 Zwar habe sich ein solcher Anspruch nicht aus § 13 (2) Satz 4 des Gen e- ralunternehmervertrages in der Fass ung des Nachtrags ergeben. Denn der Wortlaut der Bestimmung könne nur dahin verstanden werden, dass die Rüc k- gabe erst erfolgen solle, wenn fünf Jahre seit der Abnahme vergangen seien und keine noch nicht erfüllten Gewährleistungsansprüche mehr best ü nden, a lso der Sicherungszweck vollständig erloschen sei. Eine vorherige Teilrückgabe sei nicht vorgesehen. Hier hätten jedoch we gen Mängel n des Flachdachs bis zur Zahlung der Klägerin Gewährleistungsansprüche in Höhe von mindestens 104.485,35 standen. Grundlage für den Teilenthaftungsanspruch der Klägerin sei jedoch § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B (1996) , dessen subsidiäre Geltung im Rang nach den Ve r- tragsbestimmungen und vor dem Bürgerl ichen Gesetzbuch im Generalunte r- nehmervertrag vereinbart sei . 13 14 15 16 - 7 - Die abweichend getroffene vertragliche Regelung stehe der Anwendung des § 17 Nr. 8 VOB/B nicht entgegen. Denn diese Vereinbarung sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Bei der Regelung in § 13 (2) des Generalunternehme r- vertrages, die in der Nachtragsvereinbarung nur um eine Passage ergänzt wo r- den sei, handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Die Beklagte sei auch Verwenderin des Generalunternehmerv ertrages. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme sei d as Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Vertragstext von der Beklagten durch Übermittlung eines Entwurfs in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden sei. Zu Unrecht b e- rufe sich die Beklagt e darauf, § 13 (2) des Nachtrages sei individualvertraglich ausgehandelt worden. Sie lege diesbezüglich keine konkreten Tatsachen dar. Die Sicherungsvereinbarung benachteilige im Hinblick auf die Regelung über die Rückgabe der Sicherheit die Klägerin a ls Gegnerin der Verwenderin unangemessen im Sinne des bei Vertragsschluss geltenden, aber mit § 307 Abs. 1 BGB inhaltsgleichen § 9 AGBG. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Teilrückgabe der Bür g- schaft aus § 17 Nr. 2 Satz 2 VOB/B seien jedenfalls seit dem 20. September 2007 im Umfang des über den Betrag von 104.485, 35 i- cherheitszuschlages von 20 % hinausgehenden Teils der Bürgschaft gegeben. Da die vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren seit dem 7. Februar 2006 abgelaufen gewesen sei, habe ein Rückgabea nspruch aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B bestanden, sofern nicht die Beklagte noch nicht erfüllte G e- währleistungsansprüche gehabt habe und einen "entsprechenden Teil der S i- cherheit" zurückhalten durfte. Der Auftraggeber, der die Sicherheit behalten wolle, habe darzulegen und zu beweisen, dass und in welcher Höhe Gewäh r- leistungsansprüche tatsächlich bestehen. 17 18 19 20 - 8 - Auf Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten wegen der von ihr behaupteten Mängel am Verbundpflaster könne sich die Beklagte wegen der Rechtskraft des klageabweisenden Urt eils des Landgerichts in dem voraus g e- gangenen Rechtsstreit gegen die Klägerin und die Bürgin nicht mit Erfolg ber u- fen. Aufgrund der materiellen Rechtskraft dieses Urteils sei im vorliegenden Rechtsstreit zugrunde zu legen, dass solche Ansprüche nicht beste hen. Damit sei der Zweck der Sicherheitsvereinbarung entfallen und es bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers mehr, die Bürgschaft zu behalten. Bezüglich der Mängel am Flachdach bestü nden über die unstreitigen 104.485,35 ergebe sich zwar nicht aus dem Vergleich der Parteien, der auf die dort strei t- gegenständlichen Ansprüche begrenzt worden sei. Jedoch folge auch aus dem Vor trag der Beklagten im hiesigen Verfahren, ihrem in Bezug genommenen Vortrag in dem mit Vergleich beendeten Prozess sowie den Gutachten im v o- rangegangenen selb ständigen Beweisverfahren nicht, dass weitere Ansprüche als zu erkannt begründet seien. Der ents prechende Teil der Sicherheit im Sinne von § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B umfasse neben dem Gesamtbetrag der berechtigten Gewährlei s- tungsansprüche (104.485,35 wie hier ganz überwiegend Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend gemacht werde, einen Siche r- heitszuschlag, der im vorliegenden Fall mit 20 % zu bemessen sei. Der Au f- traggeber könne dagegen nicht in Anlehnung an § 641 Abs. 3 BGB einen Teil der Bürgschaft zurückhalten, der dem doppelten oder gar dreifachen Betrag der zur Mä ngelbeseitigung erforderlichen Kosten entspreche. Die Beklagte sei aufgrund einer Mahnung vom 20. September 2007 mit Wirkung zu m 22. September 2007 mit der Rückgabe der Bürgschaft, soweit sie den Betrag von 200.000 nun auf eine Freigabe des den Betrag von 104.485,35 21 22 23 24 - 9 - der Bürgschaft sich richtende Mahnung se i mit Zustellung des Mahnbescheides im hiesigen Prozess am 6. Juli 2011 erfolgt. Die nach § 286 Abs. 4 BGB dafür darlegungs - und beweisbelastete Beklagte habe keine Tatsachen darzulegen vermocht, aus denen sich ergebe, dass sie ohne Verschulden annehmen du r f- te, dass ihre Gewährleistungsansprüche die volle Bürgschaftssumme von 938.935,24 weil er der Meinung sei, es bestünden Mängel, und erweisen sich diese nach einem längeren Prozess als unbe gründet, so ändere sich nichts daran, dass der Besteller sich mit der Vergütung von Anfang an in Verzug befunden habe . Ebenso trage der Besteller, d er eine Bürgschaft wegen Mängel n nicht zurüc k- gebe, das Risiko, ob die Mängel tatsächlich bestehen oder nicht . Ein Schuldner habe nur einen unvermeidbaren Tatsachen - oder Rechtsirrtum nicht zu vertr e- ten. Ein solcher liege jedoch nicht vor. Der geltend gemachte Schaden sei nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO nachgewiesen. Er liege mit überwiegender Wahrschei nlichkeit vor. Darauf, ob auch die H. GmbH ihrerseits der Bürgin eine Avalprovision in Höhe von 1,5 % zahle, komme es für den Schadensnachweis nicht an. Im Übrigen sei auch eine solche Zahlung überwiegend wahrscheinlich. II. Das hält der revisionsrech tlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 g e- schl ossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. 25 26 27 - 10 - 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass sich Umfang und Zeitpunkt der Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Bürgschaft und Rückgabe der entsprechenden Urkunde nicht aus § 13 (2) Satz 4 d es Genera l- unternehmervertrages in der Fassung der Nachtragsvereinbarung ergeben . Diese Bestimmung ist gemäß § 9 Abs. 1 AGB G unwirksam. a) Bei der Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedi n- gung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag s- bedingung, weil sie für eine Mehrfachverwendung schriftlich oder in sonstiger Weise aufgezeichnet worden sei, ist im Ergebnis richtig. aa) Zutreffend geh t das Berufungsgericht im Ansatz davon aus, der erste Anschein spreche dafür, dass Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind, wenn in einem Bauvertrag Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (BGH, Urteil vom 26. Februar 20 04 VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 , 842 f. = NZBau 2004, 323). Es kann dahinstehen, ob bereits die abs trakte Formulierung der Klausel über die Rückgabeverpflichtung der Bürgschaft ohne Berücksichtigung der weiteren Gestaltung des Vertrages di e- sen Schluss z ulässt , was die Revision in Zweifel zieht. Denn das Berufungsg e- richt hat außerdem in anderem Zusammenhang festge stellt , dass bei dem Bauvorhaben T. in D., das von einer anderen Rechtsvorgängerin der Klägerin errichtet worden ist und das die Be klagte gl eichfalls später erworben hat, ein Vertrag Verwendung gefunden hat, der in Aufbau und Gestaltung mit dem hi e- sigen Vertrag weitgehend iden tisch ist. Der inhaltliche Aufbau mit 19 Paragr a- phen gleicht sich. Die hier entscheidende Regelung über die Rückgabe de r Bürgschaft ist dort ebenfalls in § 13 mit derselben Überschrift wortgleich entha l- ten. Außerdem hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Bewei s- aufnahme darüber, wer den Vertragsentwurf in die Vertragsverhandlungen ei n- gebracht hatte, festgestellt, dass der Entwurf des Vertrages von einer von der 28 29 30 - 11 - Bauherrin beauftragten Anwaltskanzlei übersandt worden ist ; der Text enthielt Auslassungen, die es ermöglichten, die vertraglichen Regelungen an einen i n- dividuellen Fall anzupassen, wobei die Regelung über d ie Rückgabe der Bür g- schaft bereits identisch mit dem hier vorgelegten Vertragstext war. Diese Fes t- stellungen werden von der Revision nicht angegriffen. Damit hat das Ber u- fungsgericht auch festgestellt, dass der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthi elt , die nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt war en . J e- denfalls aus d em Inhalt und der Gestaltung der verwendeten Bedingungen in s- gesamt folgt deshalb ein nicht widerlegter Anschein da für , dass sie zur Meh r- fachverwendung vorformu liert wor den waren (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102 , 106 f. ). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, dass die Freigabeklausel in ihrem letzten Halbsatz insofer n einen konkreten Be zug aufweist , als die Bürgschaftsrückgabe nur verlangt we r- den k önne , soweit der Auftragnehmer für die Abdichtungsarbeiten eine Gewäh r- leistungsbürgschaft in Höhe von 30.000 DM gestellt habe. Hierzu hat das Ber u- fungsgericht vielmehr festgestellt , dass zwisch en den Parteien unstreitig ist, dass die Regelungen über die Bürgschaft in Höhe von 5 % des Sch l ussrec h- nungsbetrages unabhängig davon gelten sollten, ob die weitere Bürgsc haft we - gen A bdichtungsarbeiten gestellt wird oder nicht . In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat es deshalb angenommen, dass die Rückgabeve r- pflichtung durch diesen Zusatz nicht mit den Besonderheiten des Bauvorhabens ver knüpft ist. bb) § 13 (2) Satz 4 des Generalunterne hmervertrage s in der Fassung der Nachtragsvereinba rung ist auch nicht im Sinne von § 9 Abs. 2 AGBG zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden. Das ergibt sich entgegen der Au f- fassung der Revision nicht aus der Änderung des Vertrag e s durch die Nac h- tragsvereinbarung. 31 32 - 12 - (1) Nach der Rechtsprechung de s Bundesgerichtshofs erfordert Ausha n- deln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allg e- meinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergä n- zenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Ve r- handlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglich keit, die inhaltliche Ausgestaltung der Ve r- tragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil e vom 20. März 2014 VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 ; vom 22. November 2012 VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 3. April 1998 V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601). In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änd erungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aus - handelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei de m gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urtei l vom 22. November 2012 VII ZR 222/12 , aaO; Versäumnisurteil vom 2 3. Januar 2003 VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 m.w.N. ) . Selbst bei Änderungen des Textes verliert eine Klausel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nur dann, wenn die nach trägliche Änderung in einer Weise erfolgt, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertrag s- partner keine Gestaltungsfreiheit e ingeräumt und den gesetzesfremden Ker n- gehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 20 13 VII ZR 162/12, BauR 2013, 946 Rn. 30 = NZBau 2013, 297). 33 - 13 - (2) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Darlegung der Beklagten d a- hin vermisst, inwiefern gerade die inhaltlich unverändert gebliebene Klausel zur Rückgabe der Bürgschaft zur D isposition g estellt worden sei . Die Revision zeigt keinen Vortrag der Beklagten auf, nach dem auch die hier in Rede stehende Regelung zur Rückgabeverpflichtung der Gewährleistungsb ürgschaft im Ra h- men der Nachtragsvereinbarung ernsthaft zur Disposition gestellt worden ist . Auch aus der Tatsache, dass die Parteien in der Nachtragsvereinbarung z u- nächst § 13 des Ausgangsvertrages insgesamt aufgehoben und an seine Stelle einen neuen § 13 gesetzt haben, folgt dies nicht. A us der Vorbemerkung zu der Nachtragsvereinbarung ergibt sich , dass sie deshalb getroffen worden ist, weil die Parteien übereingekommen waren, von der zunächst vorgesehenen Vorfinanzierung des Bauvorhabens durch die Klägerin Abstand zu nehmen und stattdessen Abschlagszahlungen nach Ba u- fortschritt zu verei nbaren. Hierdurch war eine Reihe von Änderungen des Ve r- trages notwendig, auch zur Absicherung der nunmehr in anderer Form und H ö- he bestehenden gegenseitigen Risiken. Daraus ergibt sich gerade nicht, dass die hiervon nicht betroffenen Regelungen wie die der Rückgabe der Gewäh r- leistungsbürgschaft in der Weise betroffen waren, dass auch sie ernsthaft zur Disposition gestellt worden sind, noch folgt daraus, dass die Tatsache der u n- veränderten Übernahme dieser Regelung im Gegenzug zu anderweitigen Ve r- besserungen der Vertragsgestaltung zugunsten der Klägerin ausgehandelt worden sein sollten. b) Dass die Beklagte Verwenderin der Klauseln des Generalunterne h- mervertrags war, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. c ) Im Ergebnis richtig geht da s Berufungsgericht davon aus , dass die Rückgabeklausel in § 13 (2) des Vertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. Sie benachteiligt die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glau ben unangemessen, weil sie die " Rüc kgabe der 34 35 36 37 - 14 - Bürgschaft " insgesamt davon abhängig macht, dass keine Gewährleistungsa n- sprüche mehr geltend gemacht werden können , und eine teilweise Enthaftung nicht vorgesehen ist. aa) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG ist da nn gegeben, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedi n- gungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornh e- rein auch dessen Belange hinreichend zu berücksic htigen (st. Rspr. ; z.B. BGH, Urteil vom 27. Mai 2010 VII ZR 165/09, BauR 2010, 1219 Rn. 23 m.w.N. = NZBau 2010, 495). bb) So liegt der Fall hier. Nach der Vertragsgestaltung kann der Auftraggeber eine als Höchstb e- tragsbürgschaft gegebene Gewährle istungsbürgschaft auch nach Ablauf der für Gewährleistungsansprüche vereinbarten Verjährungsfrist von fünf Jahren u n- abhängig davon "behalten", in welcher Höhe er zu diesem Zeitpunkt noch ges i- cherte Ansprüche hat, sofern solche nur überhaupt existieren. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben schon deshalb unangeme s- sen, weil es unabhängig vom Verhältnis des Wertes der gesicherten Ansprüche zu der Höhe der gesamten Bürgschaft gilt. So würde etwa ein ganz geringer berechtigter Anspruch im Wert von 1.000 Höhe von nahezu einer Millionen Euro zurückzuhalten, was zu entsprechend hohen Belastungen des Auftragnehmers führen würde , weil ein Bürge regelm ä- ßig sowohl die Aval kosten als auch die Kreditlinie des Auf tragnehmers danach berechnet, bis zu welchem Höchstbetrag er sich verbürgt hat. Dem steht alle n- falls das Interesse des Auftraggebers gegenüber, den Auftragnehmer mit der Zurückhaltung der (höheren) Bürgschaft zur Erfüllung des berechtigten A n- spruchs besond ers unter Druck setzen zu können. Es kann dahinstehen, ob ein solches Interesse überhaupt anerkennenswert und schutzwürdig ist. Jedenfalls 38 39 40 - 15 - bei einem groben Missverhältnis zwischen dem berechtigten Anspruch und den entstehenden Nachteilen für den Auftragneh mer wird die ser hierdurch entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass auch die Durchse t- zung bestehender Rechte nicht ohne Rücksicht auf die Belange des Schuldners erfolgen und im Einzelfall als Ausprägung von Treu und Glauben beschränkt sein kann. So wird etwa das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB ins - besondere auch in Fällen der Unverhältnismäßigkeit nach § 320 Abs. 2 BGB eingeschränkt. Vergleichbares gilt für die Ausübung eines Zurückbe haltung s- rechts (vgl. MünchKomm BGB /Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 72). Deshalb benac h- teiligt eine Klausel, die eine entsprechende Druckposition auch bei einem gr o- ben Missverhältnis begründet, den Gegner des Klauselverwenders unang e- messen. Entgegen der Auffa ssung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht deswegen geboten, weil die zu stellende Gewährleistungsbürgschaft ohnehin nur Ansprüche bis zur Höhe von 5 % des Auftragswertes absichert, was sich im Einzelfall als unzureichend erweisen kann . Die Mögli chkeit der Zurückhaltung der unveränderten Bürgschaft auch bei unerledigten Mängelansprüchen geri n- gerer Höhe wird nicht dadurch aufgewogen, dass auch bei unerledigten höh e- ren Mängelansprüchen nur diese, Ansprüche in Höhe von 5 % der Auftrag s- summe absi chern de, Bürgschaft zurückgehalten werden könnte. Zwischen di e- sen Situationen gibt es keinen Zusammenhang. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beurteilt sich die Freigabeverpflichtung der Beklagten auch nicht nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B (1996). Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Regelung ohne W eiteres aus der Vereinbarung der Parteien, die VOB/B gelte im Rang nach den Vertragsbestimmungen, abgeleitet. Diese Auslegung ist rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat wesentliche n Ausl egungsstoff unberücksichtigt gela s- 41 42 43 - 16 - sen , weil es den Wortlaut des Vertrages nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die gebotene neue Auslegung selbst vornehmen . § 2 des Vertrages bestimmt ein e Rangfolge zwischen den " Regelungen des Vertrages " und der VOB / B nur "im Falle des Widerspruchs und für event u- e l le Vertragsauslegungen". Beides liegt nicht vor. Der bestehende Widerspruch zwischen § 13 (2) Satz 4 des Generalunternehmervertrages und § 17 N r. 8 Satz 2 VOB/B (1996) sollte gerade dahin aufgelöst werden, dass Ersteres gilt. Was im Fall der Unwirksamkeit der vorrangigen Bestimmung gilt, ist dort nicht geregelt. Hierzu findet sich vielmehr in § 18 (3) eine Klausel. Hiernach verpflic h- ten sich die Parteien, eine unwirksame Bestimmung durch eine im wirtschaftl i- chen Ergebnis gleichkommende wirksame zu ersetzen. Ein Rückgriff auf § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB / B (1996) scheidet damit aus , weil dort eine Teilenthaftung vorgesehen ist . 3. Aus § 18 (3) des Vert rages lässt sich ebenfalls nichts für eine Fre i- gabepflicht der Beklagten herleiten. Denn Klauseln, nach denen eine Regelung maßgebend sein soll, deren wirtschaftlicher Erfolg einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel (soweit wie möglich) entspricht, s ind ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 AGBG nach § 9 AGBG nichtig ( vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2001 VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 unter II. 3 . = NZBau 2002, 151; vom 8. Mai 2007 KZR 14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 24 ; Palandt/ Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 306 Rn. 15 ; H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/ Hensen , AGB - Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 39 ; jeweils m.w.N.). 4 . Die Freigabeverpflichtung der Beklagten ergibt sich jedoch aus den gemäß § 6 Abs. 2 A G BG maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften. Da das di s- positive Recht keinen Anspruch des Bestellers auf eine Gewährleistungssiche r- heit vors ieht , existieren zwar keine ausdrücklichen Regelungen über die etwa i- ge Rückgewähr solcher Sicherheiten. Jedoch kann auch eine nach §§ 133, 44 45 46 - 17 - 157 BGB vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliege n- den Klausel entstanden ist, heranzuziehen sein, wenn de r Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist dann anz u- nehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Ve r- fügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine a n- gemessene, den typischen Interessen des AGB - Verwenders und seines Ve r- tragspartners Rechnung tragende Lösung bietet ( vgl. BGH, Urteil e vom 3. November 1999 VIII ZR 269/98, BGHZ 143 , 103, 120 ; vom 4. Juli 2002 VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ; jeweils m.w.N.). a) So liegt der Fall hier. aa) Für nichtakzessorische fiduziarische Sicherheiten entspricht es stä n- diger Rechtsprechung, dass ihrer Bestellung auch ohne ausdrückliche Verei n- barung ein Treuhandverhältnis zu Grunde liegt. Hi eraus ergibt sich abgesehen vom Fall auflösend bedingter Sicherungsübertragungen die Pflicht des Sich e- rungsnehmers, die Sicherheit schon vor Beendigung des Vertrages zurück z u- gewähren, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird. Diese Pflicht folgt gemäß § 157 BGB aus de m fiduziarischen Charakter der Sicherungsabr e- de sowie der Interessenlage der Vertragsparteien. Soweit Sicherheiten nicht nur vorübergehend nicht mehr benötigt werden, also eine endgültige Übersicherung vorliegt, ist ihr weiteres Verbleiben beim Sicherungsn ehmer ungerechtfertigt. Dieser vertragliche Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgabe nicht mehr benötigter Sicherheiten besteht auch dann, wenn der Sicherungsvertrag eine ausdrückliche Freigaberegelung nicht oder nur eine unangemessen beschrä n- kende und deshalb unwirksame Freigabeklausel enthält . Das Fehlen einer au s- drückliche n wirksamen Regelung des vertraglichen Freigabeanspruchs führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Sicherheitenvereinbarung (BGH, B e- 47 48 - 18 - schluss vom 27. November 1997 GSZ 1/97, GSZ 2/97 , BGHZ 137, 212, 218 ff. m.w.N.) . bb) Entsprechende Erwägungen mit den folgenden Unterschieden gelten für die Vereinbarung der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in einem Bauvertrag: Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft bedarf es einer Rückg e- wäh r der Sicherheit selbst im engeren Sinne nach dem (teilweisen) Wegfall des Sicherungszwecks nicht. Ein Treuhandverhältnis liegt nicht vor. Gleichwohl ve r- bleiben dem Unternehmer , wie oben (unter 1.c)) bereits dargestellt , Nachteile und auch dem Besteller i n gewis sem Umfang Vorteile (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 VII ZR 227/07, BauR 2009, 97 Rn. 10 f. = NZBau 2009, 116 ) . Der Zweck der Sicherungsvereinbarung und die Interessenlage der Pa r- teien erfordern es, dass der Besteller die erhaltenen Recht e und Vorteile aus einer geleisteten Sicherheit nach Wegfall des Sicherungszweckes nicht mehr behalten darf. In diesem Sinne können und müssen auch Rechte aus einer Bürgschaft zurückgegeben werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 VII ZR 227/07 , aaO Rn. 9 - 11 ) . Zugleich muss verhindert werden, dass der U n- ternehmer Nachteile erleidet, ohne dass dies noch erforderlich ist. cc) Nach diesen Maßstäben führt auch der teilweise Wegfall des Sich e- rungszwecks zu einem Rückgabeanspruch des Unternehmers. Hiernach ha t der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewäh r- leistungsansprüche bestehen. Allein die Sicherungsabrede entscheidet darüber, ob der Sicherung s- zweck e ntfallen ist (vgl. MünchKomm BGB /Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 59). Hie r- zu haben die Parteien in § 13 (2) des Vertrages nur vereinbart, dass die Kläg e- rin eine Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leist ungen zu erbringen hat. Danach betrifft die Bürgschaft auch hier wie regelmäßig nur auf Geld gerichtete Gewährlei s- 49 50 51 - 19 - tungsansprüche der Beklagten wegen Mängeln der Leistung der Klägerin. Sie soll absichern, dass die Beklagte mit ihren Gewährleistungsanspr üchen nicht ausfällt. Das setzt tatsächlich bestehende Ansprüche voraus, denen keine da u- erhafte Einrede entgegensteht . Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Sicherungszweck sei da r- über hinaus insoweit noch nicht endgültig erledigt, als zu diesem Z eitpunkt aus wirtschaftlich vertretbarer ex - ante - Sicht des Bestellers noch erhebliche weitere Ansprüche wegen weiterer rechtzeitig gerügter Mängel bestünden. Ein solches Interesse eines Bestellers, bis zur Klärung von ihm erhobener , aber tatsächlich unbere chtigter Gewährleistungsansprüche hierfür eine Bürgschaft zu behalten, ist regelmäßig ohne besondere Vereinbarung nicht vom Sicherungszweck einer Gewährleistungs bürgschaft umfasst . Sie soll dem Besteller nicht das Ris i- ko einer Fehleinschätzung über das Bestehen von Män geln abnehmen . Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil der Besteller andernfalls im Hinblick auf das Risiko, Ansprüchen wegen der Kosten der Sicherheit ausg e- setzt zu sein, bewogen sein könnte , die Bürgschaft bereits zurück z ugeben, o b- wohl sich später herausstellt, dass er mit berechtigten Forderungen ausfällt. Insoweit besteht kein Unterschied zur gesetzlichen Situation vor der (Schluss - ) Zahlung des Werklohns. Hier sind Gewäh rleistungs sprüche des Bestellers dadurch gesichert, dass dem Besteller die Möglichkeiten eines Leistungsver - weigerungsrechts oder der Aufrechnung mit auf Geld gerichteten Ansprüchen gegenüber der Werklohnforderung offen stehen. Das Risiko, sich zu Unrecht auf Mängel zu berufen, wird ihm d adurch nicht abgenommen. In diesem Fall kommt er, vorbehaltlich einer möglichen Entschuldigung ( § 285 BGB, jetzt: § 286 Abs. 4 BGB n.F. ; s iehe dazu unten 5. ) , auch mit der Zahlung des We rk - lohns in Verzug. Die bloße Vereinbarung einer Gewährleistungssiche rheit für Mängel des Werkes beinhaltet nicht stillschweigend eine weitergehende Abs i- cherung. Sie enthält entgegen der Auffassung der Revision regelmäßig nicht die Abrede der Sicherung für jeden noch ungewissen Fall der nicht ordnung s- 52 - 20 - gemäßen Vertragsdurchfü hrung. Vielmehr sichert sie für den vereinbarten Zei t- raum, häufig bis zum Ende der Verjährungs frist, die Ungewissheit ab, o b und in welchem Umfang noch Mängel entdeckt werden. Sind am Ende dieser Frist Mängel im Streit, obliegt es dem Besteller, seine verm eintlichen Rechte durc h- zusetzen und zu klären; das Risiko, hierbei keinen Erfolg zu haben, verbleibt bei ihm und umfasst auch die Frage, ob er die gestellte Bürgschaft zu Recht behalten hat. Zu Unrecht beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die vor der Einführung des § 641 Abs. 3 BGB schon bestehende Rechtsprechung des Senats, dass die Höhe eines Leistungsverweigerungsrechts von den v o- raussichtlichen Mängelbeseitigungskosten abhängt. Diese Rechtsprechung b e- trifft nur den Umfang des Leistungs verweigerungsrechts, nicht aber dessen V o- raussetzung en . Vergleichbare Bemessungsfragen stellen sich im Rahmen der teilweisen Freigabe einer Bürgschaft, die nur Zahlungsansprüche sichert, nicht. Soweit die Möglichkeit weiterer höherer Zahlungsansprüche als der Kostenvo r- schussansprüche besteht, hat das Berufungsgericht dem bei den tatsächlich bestehenden Ansprüchen durch einen Sicherheitszuschlag von 20 % Rechnung getragen. Dass dieser unzureichend sei, macht die Revision nicht geltend. b) Auf dieser Grund lage ha t das Beruf ungsgericht den Teilfreigabea n- spruch im Ergebnis auch in der Höhe nicht zum Nachteil der Beklagten falsch ermittelt. aa) Mängel im Verbundpflaster sind nicht zu berücksichtigen. Diesbezü g- liche Gewährleistungsansprüche der Beklagten geg en die Klägerin waren j e- denfalls am 20. September 2007 verjährt. Die Bürgin konnte die Einrede der Verjährung der Hauptforderung erh e- ben. § 17 Nr. 8 VOB/B war nicht vereinbart. Weder d er Bürgschaftsvertrag noch die Sicherungsabrede im Bauvertrag enthalt en eine Regelung dahin , dass unter 53 54 55 56 - 21 - bestimmten Voraussetzungen auch verjährte Forderungen gesichert sein sol l- ten. bb) Die Kosten für die Beseitigung der Mängel am Flachdach hat das B e- rufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen erhobenen V erfa h- rensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. cc) Einen " Druckzuschlag " musste das Berufungsgericht nicht berüc k- sichtigen. Auch dieser ist vom Sicherungszweck regelmäßig nicht umfasst, wenn die Hingabe eine r Bürgschaft zur Sicherung von auf Geld gerichteten Gewährleistungsansprüchen vereinbart ist. Denn er hat nichts mit der Sich e- rung der Durchsetzung berechtigter Zahlungsansprüche zu tun und wird hierfür nicht benötigt. Der von Revis ion angeführte Vergleich mit §§ 320, 641 Abs. 3 BGB lässt außerdem unberücksichtigt, dass das Leistungsverweigerungsrecht gerade über die Sicherung des Anspruchs hinaus bezweckt, Druck auf den U n- ternehmer zur Nachbesserung auszuüben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16. Januar 1992 VI I ZR 85/90; BauR 1992, 401 , 402 ). Im Übrigen kommt die direkte Anwendung dieser Vorschriften nicht in Betracht, weil es am Gegense i- tigkeitsverhältnis zwischen dem Freigabeanspruch und einem Nachbesserungs - anspruch fehlt. 5 . Auf dieser Grundlage war die Beklagte im vom Berufungsgericht a n- genommenen Umfang mit ihrer Freigabeverpflichtung in Verzug. Sie hat sich auch nicht nach § 28 5 BGB entlastet. Ob den Eintritt des Verzugs hindernde Umstände gegeben sind, unte r- liegt der Beurteilung im Einzelfall. Der Besteller kommt mit der Rückgabepflicht nicht in Verzug, wenn er eine m nicht zu vertretende n Irrtum über das Bestehen oder den Umfang einer gesicherten Forderung unterlegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 1 0. Februar 2011 VII ZR 53/10 , BauR 2011, 828 Rn. 16 = NZBau 2011, 57 58 59 60 - 22 - 286 zur Leistungspflicht eines Bürgen ) . Recht sfehlerfrei hat es das Berufung s- gericht nicht ausreichen lassen, wenn die Beklagte bezüglich der Wärmedä m- mung aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen K. mit wesentlich h ö- heren Mängelbeseitigun gskosten gerechnet hat. Die hiergegen erhobenen Ve r- fahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 6 . Schließlich ist auch die Schadensschätzung des Berufungsgerichts r e- visionsrechtlich nicht zu beanstanden . Di e hiergegen ebenfalls erhobenen Ve r- fahrensrügen hat der Senat geprüft und nich t für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Ri chterin am Bundesgerichtshof Sacher kann ihre Unterschrift infolge urlaubsbedingter Abwesenheit nicht beifügen. Eick Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.10.2012 - 2 - 20 O 368/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.02.2014 - 4 U 252/12 - 61 62
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