BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 93/08 Verk374ndet am: 19. Juni 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 280, 281, 437 Nr. 3 Den infolge der Lieferung einer mangelbehafteten Sache entstandenen Nutzungs-ausfallschaden kann der am Vertrag festhaltende K344ufer nach 247247 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen. BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 31. M344rz 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 2002 kaufte der Kl344ger von der Be-klagten ein bebautes Grundst374ck. In Nr. 5.1. des Vertrages hei337t es u.a.: 1 "Des weiteren garantiert der Verk344ufer, da337 weder der gegenw344rtigen Grundst374cksnutzung noch dem Bestand der mitverkauften Bauwerke 366f-fentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, da337 insbesondere also der gegenw344rtige Baustand formell und materiell bauordnungsgem344337 ist." Nachdem der bisherige Mieter im Herbst 2003 ausgezogen war, bem374h-te sich der Kl344ger um eine erneute Vermietung. Er fand in F. A. einen Interessenten, der am 26. Juli 2004 einen Mietvertrag unterzeichnete. Nr. 3.2. dieses Vertrages lautet: 2 - 3 - "Das Mietobjekt ist bisher als B374rohaus und Lager (Verlagshaus) ge-nutzt worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter." Die Mietzeit sollte am 1. August 2004 beginnen und 10 Jahre (mit Ver-l344ngerungsoption) betragen. Ab dem 1. Januar 2005 sollte ein monatlicher Miet-zins von 9.000 200 entrichtet werden. 3 Bereits Anfang Juli 2004 hatte sich der Kl344ger um eine Bescheinigung 374ber das Nichtvorliegen einer Zweckentfremdung von Wohnraum (sog. Nega-tivattest) bem374ht, deren Erteilung jedoch auf Schwierigkeiten stie337. Zudem stell-te sich heraus, dass f374r die Nutzung des R374ckgeb344udes als B374ror344ume keine Baugenehmigung vorlag. Der Kl344ger sah von der Unterzeichnung des Mietver-trages mit A. ab und forderte die Beklagte zur 334bersendung von Unterla-gen zur Erlangung des Negativattestes sowie zur Beschaffung einer Bauge-nehmigung auf. Die Beklagte kam beiden Aufforderungen fristgerecht nach. Das Negativattest lag am 29. September 2004 vor, die Baugenehmigung einen Monat sp344ter. Da ein Mietvertrag mit F. A. nicht mehr zustande kam, vermietete der Kl344ger das Geb344ude ab dem 1. Januar 2005 anderweit. Der ver-einbarte Nettomietzins betr344gt monatlich 7.000 200. 4 Der Kl344ger verlangt Schadensersatz u.a. in H366he des Mietmindererl366ses sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Sch344den ver-pflichtet ist, die aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages mit F. A. resultieren. Hierzu behauptet er, A. habe jedenfalls ab Mitte Okto-ber 2004 kein Interesse mehr an einer Anmietung gehabt, so dass er, der Kl344-ger, gehalten gewesen sei, das Objekt anderweit zu vermieten. Die Vorinstan-zen haben der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den Zahlungsantrag in H366he von 67.987,72 200 sowie den Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, dem Kl344ger stehe kein Anspruch auf Ersatz der Sch344den zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des Mietvertrages mit A. entstanden seien. Zwar sei die Garantieerkl344rung im Zeitpunkt ihrer Abgabe "falsch" gewesen. Weitere Voraussetzung f374r einen Schadenser-satzanspruch sei jedoch, dass die zur Nacherf374llung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Daran fehle es, weil die Beklagte den Aufforderungen des Kl344-gers fristgerecht nachgekommen sei. Zudem fehle es an der Kausalit344t. Zum einen k366nne die Beklagte nicht daf374r haftbar gemacht werden, dass der Kl344ger den Mietvertrag mit A. aus freier Entscheidung nicht unterzeichnet habe. Zum anderen h344tte A. f374r die Nutzung des Geb344udes als Wohnheim oh-nehin eine gesonderte Genehmigung ben366tigt. Die beantragte Schriftsatzfrist sei dem Kl344ger nicht zu gew344hren, weil der in der Berufungsverhandlung gege-bene Hinweis auf das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung lediglich die geltende Rechtslage bei der Geltendmachung von Schadensersatzanspr374-chen betreffe. 6 II. Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzanspr374che h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 a) Das gilt zun344chst f374r die - nicht durch Rechtsnormen belegte - An-nahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch h344nge davon ab, dass die zur Nacherf374llung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Zwar h344ngt ein Schadensersatzanspruch nach 247 437 Nr. 3 i.V.m. 247247 280 9 - 5 - Abs. 3, 281 BGB grunds344tzlich von diesem Erfordernis ab. Auch k366nnen bei der schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach 247 281 BGB Nutzungsausfallsch344-den als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Gl344ubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. BGHZ 174, 290, 293; Staudinger/Otto, BGB [2004], 247 280 Rdn. E 34; fer-ner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637; weitergehend P. Huber in Huber/ Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rdn. 13/105 f., 108). Geht es hingegen - wie hier - nur um Schadensersatz neben der Leistung, stellt sich eine ganz andere Problematik, n344mlich die bislang nicht h366chstrichterlich gekl344rte Frage (dazu BGHZ aaO), ob der am Vertrag festhaltende K344ufer Ersatz wegen Nut-zungsausfalls nach 247 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder ob 247 280 Abs. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschl344gig ist. Die Beantwortung dieser Frage ist umstritten. aa) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache liege eine Verz366gerung der nach 247 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten man-gelfreien Leistung. Sch344den, die der K344ufer erleide, weil er infolge des Mangels die Kaufsache nicht wie geplant nutzen k366nne, seien daher erst mit Eintritt des Verzuges ersatzf344hig (247247 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Der Verk344u-fer, der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, d374rfe nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (AnwK-BGB/Dauner-Lieb [2005], 247 280 Rdn. 60 ff.; AnwK-BGB/B374denbender, 247 437 Rdn. 74; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., 247 280 Rdn. 4; Jauernig/Berger, aaO, 247 437 Rdn. 17; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 4. Aufl., 247 280 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, 247 437 Rdn. 32; Brox/Walker, Besonde-res Schuldrecht, 33. Aufl., 247 4 Rdn. 106; Faust in Huber/Faust, Schuldrechts-modernisierung, Rdn. 3/223; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverh344ltnis-se, 3. Aufl., 247 2 Rdn. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, 6. Aufl., 247 3 Rdn. 90; Schultz in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 17, 83 f.; Arnold/D366tsch, BB 2003, 2250, 2253; Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 64 ff.; 10 - 6 - Fliegner, JR 2002, 314, 322; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 754; dies., JuS 2004, 745, 747; Oechsler, NJW 2004, 1825, 1828; Petersen, Jura 2002, 461, 462 f.; Schur, ZGS 2002, 243, 244; Teichmann/Weidmann, FS Hadding, 287, 300 f.; Wieser, JR 2002, 269, 270; vgl. Buck in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 105, 156 f.). Allerdings halten einige Vertreter dieser An-sicht eine Mahnung in Konstellationen der vorliegenden Art nach 247 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB generell f374r entbehrlich (Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755; dies., JuS 2004, 745, 747 f.; Teichmann/Weidmann, aaO; vgl. Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 81 f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei Vorliegen einer Garantie f374r das Vorhandensein einer Eigenschaft davon ausgehen, in der Garantieerkl344rung liege das Versprechen, f374r alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft ohne weiteres einzustehen (so AnwK-BGB/Dauner-Lieb, aaO, 247 281 Rdn. 41 m.w.N.; dagegen M374nchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 247 281 Rdn. 60). bb) Die herrschende Meinung geht demgegen374ber davon aus, dass der K344ufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach 247247 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB und damit unabh344ngig von einem Verzug des Verk344ufers verlangen kann (OLG Hamm, Urt. v. 23. Februar 2006, 28 U 164/05, juris, Rdn. 22; LG Krefeld DAR 2008, 90 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., 247 280 Rdn. 30; Bamberger/Roth/Faust, aaO, 247 437 Rdn. 67; Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., 247 280 Rdn. 11a, 12; Erman/Grunewald, aaO, vor 247 437 Rdn. 9, 247 437 Rdn. 19; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., 247 280 Rdn. 6; Hk-BGB/Saenger, aaO, 247 437 Rdn. 11; M374nchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 247 280 Rdn. 53 ff.; M374nchKomm-BGB/Emmerich, aaO, vor 247 281 Rdn. 25; M374nchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., 247 437 Rdn. 33; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 247 280 Rdn. 18, 20; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 437 Rdn. 35 f.; Staudinger/Otto, BGB [2004], 247 280 Rdn. E 34; Grunewald in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt [Hrsg.], Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313, 316; Vollkommer, ebenda, S. 123, 124; Emmerich, Das Recht der Leistungsst366rungen, 6. Aufl., 247 17 11 - 7 - Rdn. 5; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Sch344fer/Wendtland, Das neue Schuld-recht, Rdn. 5/246; Hellwege, Die 247247 280 ff. BGB, S. 86 ff.; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 37; St. Lo-renz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, S. 5, 44 f.; ders., ZIP 2003, 321, 323, 326; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 546; Reini-cke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 520; Dauner-Lieb/D366tsch, DB 2001, 2535, 2537; Ebert, NJW 2004, 1761 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.; Hirsch, Jura 2003, 289, 294; U. Huber, FS Ulmer, 1165, 1181 f.; ders., FS Schlechtriem, 521, 525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2501 Fn. 32, 2503; ders., NJW 2005, 1889, 1891; ders., NJW 2007, 1, 2; Medi-cus, JuS 2003, 521, 528; ders., B374rgerliches Recht, 20. Aufl., Rdn. 299; M374nch, Jura 2002, 361, 368; Reischl, JuS 2003, 250, 251; Schroeter, AcP 207 [2007], 28, 54 f.; Schubel, JuS 2002, 313, 319; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465 f.; Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, BB 2008, 2, 4; wohl auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], 247 437 Rdn. 11 f., vgl. aber Rdn. 54). cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden K344ufers nach 247247 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersatzf344hig ist, so dass offen bleiben kann, ob mit Blick auf s344mtli-che der noch geltend gemachten Sch344den die Verzugsvoraussetzungen vorge-legen haben. 12 (1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des 247 280 BGB orientierten Aus-legung lassen sich keine entscheidende Hinweise f374r die Entscheidung des Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zun344chst nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung (247 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem - hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache f344llt, weil der Verk344ufer nach 247 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem K344ufer eine mangelfreie Sache zu 13 - 8 - verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385). Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit be-grifflich durchaus als verz366gerte Leistung im Sinne von 247 280 Abs. 2 BGB ver-standen werden kann (vgl. dazu auch Bamberger/Roth/Faust, aaO, 247 437 Rdn. 67). Nur ist das nicht das Verst344ndnis des Gesetzgebers. (2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Sch344den der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugs-voraussetzungen abh344ngig sein sollte. In der Begr374ndung zu dem Gesetz-entwurf hei337t es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): "247 437 Nr. 3 RE ver-weist auch auf 247 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verz366gerungssch344den von den zus344tzlichen Voraussetzungen des 247 286 RE abh344ngig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des 247 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verk344ufer entgegen seiner vertraglichen Ver-pflichtung aus 247 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des 247 286 RE ist insoweit in 247 280 Abs. 1 RE nicht vorgese-hen. Liefert der Verk344ufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Ma-schine und verz366gert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Be-triebsausfallschaden unabh344ngig von den weiteren Voraussetzungen des Ver-zugs unmittelbar nach 247 280 Abs. 1 RE zu ersetzen." 14 (3) Das gesetzgeberische Anliegen hat dar374ber hinaus seinen Nieder-schlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. 247 437 BGB regelt, wel-che Rechte der K344ufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der K344ufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlan-gen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der 247247 440, 280, 281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des 247 286 BGB. Zwar ergibt sich 374ber 247 280 Abs. 2 BGB eine 15 - 9 - mittelbare Verweisung auch auf 247 286 BGB. Das gilt indessen - 374ber 247 280 Abs. 3 BGB - auch f374r die 247247 281 und 283 BGB, auf die 247 437 Nr. 3 BGB jedoch unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter Nutzungs-ausfallschaden unabh344ngig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzf344hig sein soll. (4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schlie337lich durch teleologische Erw344gungen. 16 (a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner ledig-lich unt344tig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer S344umnis kann sich der K344ufer regelm344337ig dadurch sch374t-zen, dass er einen kalenderm344337ig bestimmten Termin f374r die Lieferung verein-bart oder den Verk344ufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese M366glichkei-ten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelm344337ig nicht, weil der Man-gel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugef374hrt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall l344sst sich dann h344ufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich, aaO, 247 17 Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gef344hrlicherer Weise in die G374tersph344re des Gl344ubigers ein, weil die Verz366gerung als solche f374r den Gl344ubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend Canaris, aaO, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es, dass der Bundesgerichtshof bereits zum fr374heren Werkvertrags-recht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfol-gesch344den unabh344ngig von den Voraussetzungen der 247247 325, 326 und 635 BGB a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind (Urt. v. 12. Dezember 2001, X ZR 39/00, NJW 2002, 816, 817). Tragende Erw344gung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach Auftreten des Schadens bemerkt werden wird. 17 - 10 - (b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der Gesetzgeber f374r den Ausgleich der Interessen des Gl344ubigers und des Schuld-ners bei der Verz366gerung der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung andererseits gew344hlt hat. Schadensersatzanspr374che wegen Verz366gerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach 247 280 Abs. 2 BGB deshalb unter die zu-s344tzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, son-dern erst dann, wenn der Gl344ubiger dies verlangt (247 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/ Riehm, AcP 203 [2003], 727, 756; dies., JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach 247 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbe-schaffenheit der Kaufsache ohne weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil der 247247 434 Abs. 1 S344tze 2 u. 3, 435 BGB ergibt. 18 Eine haftungsrechtliche 334berforderung des Verk344ufers tritt dadurch nicht ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach 247 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Sch344den - anders als bei 247 280 Abs. 2 BGB - keine zus344tzlichen Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch durch das Er-fordernis des Vertretenm374ssens (247 280 Abs.1 Satz 2 BGB) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (247 276 Abs. 2 BGB) verlangt von dem Verk344u-fer regelm344337ig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verk344ufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach 247 278 BGB zurechnen las-sen (BGH, Urt. v.15. Juli 2008, VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 zur Ver- 366ff. in BGHZ 177, 224 ff. vorgesehen). H366here Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verk344ufer - wie hier - eine Garantie 374bernommen hat (247 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte f374r die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umst344nde vorliegen, die eine h366here Sorgfalt ge- 19 - 11 - bieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch da-durch gew344hrleistet, dass einem Mitverschulden des K344ufers, der etwa die Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verk344ufer dar374ber aber nicht informiert hat, 374ber 247 254 BGB Rechnung getragen wird (vgl. M374nchKomm-BGB/Ernst, aaO, 247 280 Rdn. 58; St. Lorenz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 45; Ca-naris, ZIP 2003, 321, 326 Fn. 30; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 758; dies., JuS 2004, 745, 748; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.). b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Schlechterf374llung des Kaufvertrages sei nicht urs344chlich f374r die geltend gemachten Sch344den. 20 aa) Der Kl344ger hat zwar den von A. unterzeichneten Mietvertrag nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er da-durch jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt n344mlich nach st344ndiger Recht-sprechung gewahrt, wenn f374r das Verhalten des Gesch344digten ein rechtferti-gender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegr374ndende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Gesch344digten auch nicht als ungew366hnlich oder g344nzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ 103, 113, 119; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994, IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 9. Januar 2003, III ZR 46/02, NJW-RR 2003, 563, 565). So verh344lt es sich hier. Der Kl344ger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des Mietver-trages Haftungsrisiken zu 374bernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garan-tie werde erf374llen k366nnen. Dabei ist es entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts unerheblich, dass der Kl344ger nicht von einer Gef344hrdung evtl. R374ckgriffsanspr374che gegen die Beklagte habe ausgehen k366nnen. Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A. bei Nichterf374llung der Garantie f374hrt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des Mietvertrages durch den Kl344ger verst344ndlich war und nicht als ungew366hnliche oder unangemessene 21 - 12 - Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes g344lte allerdings dann, wenn A. nicht nur weiterhin interessiert, sondern im Zeitpunkt des Eingangs der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit gewesen w344re, einen Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen abzuschlie337en, oder er schon vorher die Bereitschaft gezeigt h344tte, einen Vertrag abzuschlie337en, der den Kl344ger nicht den hier in Rede stehenden Haftungsrisiken ausgesetzt h344tte. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt. bb) Auch der Umstand, dass die von A. beabsichtigte Nutzung des Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen 366ffentlichrechtlichen Geneh-migung bedurft h344tte, steht der Bejahung der Kausalit344t nicht entgegen. Diese Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von A. einseitig unterzeichneten Mietvertrages der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kl344ger sollte ledig-lich die Nutzbarkeit als B374rohaus und Lager garantieren. An der Frage der Ge-nehmigungsf344higkeit der Nutzung als Wohnheim sollte der Abschluss des Miet-vertrages ersichtlich nicht scheitern. 22 cc) Soweit schlie337lich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die Urs344chlichkeit scheitere daran, dass der Kl344ger im Juli 2004 von dem Ab-schluss des Mietvertrages ausschlie337lich wegen der "zweckentfremdungsrecht-lichen Situation" abgesehen habe, verweist die Beklagte schon auf kein diesbe-z374gliches Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, sondern w374rdigt lediglich Kor-respondenz, in der der Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht ausdr374cklich benannt worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb f374r das Revisions-verfahren das Vorbringen des Kl344gers zugrunde zu legen ist, wonach er von einer Unterzeichung des Mietvertrages wegen der "beh366rdlichen Genehmi-gungslage" Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshaupt- 23 - 13 - stadt M374nchen vom 16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen sich u.a. auch die damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt. 2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen Gr374nden keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr ent-scheidend darauf an, dass auch die R374ge der Revision durchgreift, das Beru-fungsgericht habe den in der m374ndlichen Verhandlung beantragten Schriftsatz-nachlass verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Nach 247 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO muss das Gericht gebotene Hinweise grunds344tzlich so fr374hzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessf374hrung darauf einzurichten und schon f374r die anstehende m374ndliche Verhandlung ihren Vortrag zu erg344nzen. Erteilt es einen Hinweis erst in der m374ndlichen Verhand-lung, muss es der betroffenen Partei ausreichend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das gilt auch dann, wenn der Hinweis die rechtliche Beurteilung betrifft (vgl. nur BVerfG NJW 1996, 3202 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 15. M344rz 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937, 938; Z366ller/Greger, ZPO, 27. Aufl., 247 139 Rdn. 5 u. 18). Kann eine sofortige 304u337erung nach den konkreten Um-st344nden und den Anforderungen des 247 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die m374ndliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen und schon gar nicht - wie hier geschehen - bereits am Schluss der Sitzung ein Urteil erlassen werden. Vielmehr muss das Gericht die m374ndliche Verhandlung vertagen, unter den Voraussetzungen des 247 128 Abs. 2 ZPO in das schriftliche Verfahren 374ber-gehen oder - auf Antrag der betroffenen Partei - einen Schriftsatznachlass ge-m344337 247 139 Abs. 5 i.V.m. 247 296a ZPO gew344hren (BGH, Beschl. v. 18. Septem-ber 2006, II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 m.w.N.). Diesen Vorgaben ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Sein Hinweis betraf eine umstrittene und h366chstrichterlich nicht gekl344rte Frage, die in dem Verfahren vor der Hin-weiserteilung keine Rolle gespielt hat und bei der auch von einer anwaltlich ver-tretenen Partei nicht aus dem Stand heraus eine fundierte und Interessen wah-rende Stellungnahme erwartet werden konnte. 24 - 14 - 3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil die f374r eine abschlie337ende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der Beklagten erhobene Verj344hrungseinrede, zu der das Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen hat. 25 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 09.10.2007 - 3 O 2307/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 31.03.2008 - 21 U 5231/07 -
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