BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 93/11 Verkündet am: 14. März 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 14. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf d ie Revision de r Klägerin wird das Urteil des Landge richts Hamburg, Zivilkammer 20, vom 18. Februar 2011 aufgehoben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Ener gieversorgungsunternehmen, verlangt von dem Beklagten, einem ehemaligen (Norm - ) Sondervertrags kunden , den sie leitung s- gebunden mit Erdgas versorgt hat , die Zahlung restlichen Entgelts für Gaslief e- rungen im Zeitraum vom 20. Januar 2004 bis zum 1. Fe b ruar 200 8. Der Beklagte hatte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin einen als Sondervertrag überschriebenen Erdgasliefervertrag abgeschlossen. Vertrag s- beginn war der 1. Januar 1998. Als Bruttoarbeitspreis waren in der Stufe II (Ja h- 1 2 - 3 - resa b nahme zwischen 11.001 kW h bis 60.000 kWh) 4,8645 Pfennig (etwa 2,49 Cent) pro Kilowattstunde ve r einbart. Ziffer 4 des Vertrages lautet: " [Das Energieversorgungsunternehmen] ist berechtigt, [seine] Preise der Preisentwic k lung auf dem Wärmemarkt anzupassen. " Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages lautet: " Im übrigen erfolgt die Gaslieferung nach der " Verordnung über Allgemeine Bedi ngungen für die Gasversorgung vo n Tarifkunden " (AVBGasV) vom 21. J u- ni 1979 (BGBl. S. 676) in der jeweils gültigen Fassung. Bei Widersprüchen h a- ben die Bestimmu ngen dieses Vertrages vor denen der AVBGasV den Vo r- rang. " Die Klägerin erhöhte mehrfach den Arbeitspreis. Der Beklagte wide r- sprach zunächst nicht, erbrachte die geforderten Abschlagszahlungen und wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen. Mit Schreiben vom 12. Juli 2005 widersprac h der Beklagte erstmalig unter anderem wie folgt und behielt - wie auch bei den anschließend erfolgten Erdgaslieferungen - erhebl i- che Rechnungsbetr ä ge ein : " Ihrem Schreiben entnehme ich eine weitere Preisanpassun g zum 1.8.2005. Diese Erhöhung halte ich angesichts der Entwicklung des Gasei n- kaufs preises für unbillig. Da Sie mit keinem Ihrer Schreiben den Nachweis der Billigkeit erbracht haben, ist der von Ihnen geltend gemachte Anspruch nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB ni cht fällig. Ihre Preiserhöhung halte ich sowohl hi n- sichtlich der Erh ö hung zum April 2005 als auch zum August 2005 nach billigem Schon jetzt weise ich eine eventuell von Ihrer Seite vorgenommene Verrechnung m einer Zahl ung en auf der Ba sis der von Ihnen geforderten Erhöhungs sätze zurück und fordere Sie auf, meine Za h- lungen nur auf der Basis des billigen Erhöhungsbeitrages von 1,54 ct/kWh zu 3 4 5 - 4 - verrechnen. Ich behalte mir vor, auch die Billigkeit dieses Betrages gegebene n- fall s gerichtlich prüfen zu lassen und Überzahlungen zurückz u fordern. " Die Klägerin , die die Belieferung bis zum 1. Februar 2008 for t setzte und den Arbeitspreis dabei noch mehrfach erhöhte , hat behauptet, sie habe de m Beklagte n, und zwar zusammen mit ein em Exemplar der GasGVV , durch Schreiben vom 10. April 2007 F olgendes mitg e teilt: " Bisher war die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) mit ihren Ergänzenden Bestimmungen Bestandteil des Vertrages. Diese wir d hiermit durch die GasGVV und die zugehörigen Ergä n- zenden Bedingungen der [Klägerin] e r setzt. künftig nach § 5 Abs. 2 GasGVV. Dies bedeutet für Sie, dass z. B. eine Preisa n- passung Ih nen gegenüber nicht wirksam wird, sollten Sie Ihren Vertrag fristg e- mäß kündigen und innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung einen Vertragsschluss mit einem anderen Anbieter nac h weisen können. Änderungen wie z.B. Preiserhöhungen gelten nur dann, we nn wir sie minde s tens 6 Wochen vor Inkrafttreten öffentlich und auf unserer Internetseite bekannt g e- ben. Z u sätzlich werden Sie von uns per Brief persönlich informiert. " Mit ihr er Klage begehrt die Klägerin n- sen. Das Amtsge t- gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Kl a ge abgewiesen ; die Berufung der Klägerin hat es zu rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsb e- gehren we i ter. 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentl i chen ausgeführ t: Der Klägerin stehe für den streitgegenständlichen Zeitraum kein weiterer Zahlungsanspruch für das gelieferte Gas aus § 433 Abs. 2 BGB zu. Denn die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen seien nicht wirksam gew e- sen. Die von der Klägerin ve rwendete Preisanpassungsklausel in Ziffer 4 des Vertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da die Klausel hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und ve r ständlich sei und die Kunden deswegen unangemessen benachteilige. Ein einseitiges Pr eisanpassungsrecht der Klägerin ergebe sich auch nicht aus einem Rückgriff auf die AVBGasV b e- ziehungsweise die GasGVV . Denn § 4 AVBGasV gelte nicht subsidiär, wenn ein Vertrag eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung enthalte, die sich als abschl ießende Regelung darstelle. Ziffer 4 des Vertrages stelle eine solche abschließende Vereinbarung über die Preisanpassung dar. Da es sich um einen Sonderkundenvertrag handle, sei nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs ein Rückgriff auf § 4 AVBGasV a uch nicht auf der Grundl a ge des § 306 Abs. 2 BGB mö g lich. Die Parteien hätten den Vertrag auch nicht dahingehend geändert, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin seit dem 1. Juni 2007 aus § 5 GasGVV ergebe. Denn das Schreiben der Klägerin vom 1 0. April 2007 stelle schon kein Angebot auf Ersetzung der Preisänderungsklausel in Ziffer 4 des 8 9 10 11 12 - 6 - Vertrages durch die Regelungen der GasGVV dar. Ebenso wenig habe d er B e- klagte die Preiserhöhungen durch den bloßen Weiter bezug von Gas ane r kannt. Ein Recht der Klägerin zur einseiti gen Preisänderung ergebe sich auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine so l- che komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirks a men Klausel entstehe n de Lücke nicht durch dispositive s Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig ei n- seitig zugunsten des Kunden verschiebe. Dies sei hier nicht der Fall. Der Kläg e- rin stehe gemäß § 32 Abs. 1 AVBGasV, § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestve r- tragslaufzeit von einem Jahr und sodann mit einer Frist von einem Monat auf das Ende des Kalendermona ts vom Vertrag zu lösen. Bleibe sie bis zu diesem Zei t punkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden, führe dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis. Für die Klägerin habe zudem hi n- reichender Anlass bestanden, eine Kündigung des Vertra ges in Erwägung zu ziehen. Dies gelte auch dann, wenn in dem Widerspruchsschreiben des Ku n- den neben der Reklamation der Preiserhöhung ausgeführt werde, welche Preise r höhung der Kunde aufgrund eigener Erkundigungen für angemessen hielte und mit welcher er e inverstanden wäre. Insoweit mache sich die Kammer die Ausführungen des Landgerichts Lübeck i n eine m Beschluss vom 1. Dez e m- ber 2010 (1 S 28/10) zu eigen: Wenn der Kunde aufgrund der vom Energieve r- so r ger verwendeten Klausel rechtsirrig davon ausgehe, diese s ei wirksam , so dass er eine angemessene Preiserhöhung akzeptieren müsse , könne eine d a- hingehende Äußerung gegenüber dem Versorger nicht zu einem schutzwür d i- gen Vertrauen des L etzteren führen. 13 - 7 - Eine unzumutbare Belastung der Klägerin ergebe sich auch nic ht d a raus, dass sie befürchte, den Rückforderungen zahlreicher anderer Kunden ausg e- setzt zu sein. Eine derartige - dem Zivilrecht grundsätzlich fremde - Gesamtb e- trachtung liefe letztlich darauf hinaus, den Verwender gerade und nur de s halb zu privil e gieren, weil er eine rechtlich unhaltbare Klausel in einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen verwende. Aus den in § 18 NDVGas enthaltenen Ha f- tungshöchst grenzen ergebe sich nichts anderes. Auch e ine ergänzende Ve r- tragsauslegung scheide deshalb aus, weil keine aus reichenden Anhalt s punkte dafür vorhanden seien, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwir k- samkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Der Klägerin stehe danach kein Anspruch auf Zahlung in der vom Amt s- gericht erkann ten Höhe zu. Denn z wischen den Parteien gelte der im Jahr 1998 vereinbarte Preis als Festpreis. Der Beklagte habe bei einem Verbrauch von insgesamt 176.555,76 kWh im streitgegenständlichen Zeitraum einen B e trag - abzüglich der geschuldeten Grundpreise - einem Gaspreis von gerundet 2,8 Cent je Kilowattstunde entspreche und damit obe r- halb des im Jahr 1 998 vereinbarten Preises liege, so dass die Klägerin keine weitere Zahlung verla n gen könne. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Recht geht das Berufungsgericht zwar von der Unwirksamkeit de r von der Klägerin verwendeten Preisanpassungsklausel aus. Das Beru fungsgericht hat aber der Berechn ung des Zahlung sanspruchs der Klägerin rechtsfehlerhaft den im Jahre 1998 vereinbarten Ausgangs preis von 4,8645 Pfennig je Kilowat t- stunde z u grunde gelegt. 14 15 16 - 8 - 1. Das Berufungsgericht ist im An schluss an die Rechtsprechung des Senats (v gl. Senatsurteil vom 2 8. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 Rn. 25 mwN ) zutreffend vom Vorliegen eines ( Norm - )Sonderkunden - vertrages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Pr eisänderungsrechts der Klägerin ausgegangen. Gegen diese rechtliche B e- we rtung wendet sich die R e vision nicht. Die Revision macht jedoch geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Klägerin ver wendeten Preisanpassungsklausel zu einer Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV führen müsse . Dem kann nicht gefolgt werden (vgl. d a- z u Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO Rn. 36 ff.; vom 13. J a nuar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW - RR 2010, 1202 Rn. 23 ff.) . a) Die in Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages enthaltene Ver weisung auf die AVBGasV in der jeweils gültigen Fassung führ t nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehe n- den Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens . Denn der V e r- trag ent hält in Ziffer 4 eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sic h als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksa m keit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich der ausgesprochenen Verweisung nicht, z u mindest nicht mit der erforder lichen Klarheit , entnehmen (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 24 ) . b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formul armäßige Preisänderungsklausel - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der V ertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nac h den gesetzlichen Vorschriften. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zählt schon deshalb nicht zu den an 17 18 19 20 - 9 - die Stelle der unwirksamen Preisanpassungskla usel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei dem Beklagten um einen (Norm - ) Sondervertrags - kunden und nicht um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf den zw ischen den Parteien bestehenden (Norm - ) Sonderkundenvertrag kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil e vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, aaO Rn. 41 f. ; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 25 ) . 2 . Zutreffend und von der Revision un beanstand et ist das Berufungsg e- richt ferner davon ausgegangen, dass der Vertrag durch das Schreiben der Klägerin vom 10. April 200 7 nicht dahingehend abgeän dert w o rde n ist , dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin aus § 5 GasGVV ergibt. D ieses Schre i ben stel lt nach dem objektiven Verständnis des Erklärungsgegners schon kein Angebot auf Ersetzung der Preisänderungsklausel in Ziffer 4 des Vertrages durch die Regelungen der GasGVV dar. Aus dem Schreiben wi rd nur deutlich, dass die bis dahin Ziffer 5 Satz 1 des V ertrages ergänzend anwendbaren Be - stimmungen der AVBGasV nunmehr durch die Regelungen der GasGVV e r- setzt werden soll t en. Dass darüber hinaus auch die Regelung in Ziffer 4 des Vertrages ersetzt und damit bedeutungslos werden sollte, lässt sich dem Schreiben jedoch nicht , zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit entne h- men. 3. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - ebe n- falls zu Recht angenommen, dass weder in der Zahlung der Abrechnung sb e- träge noch in dem Weiterbezug von Gas eine konkludente Zustimmung des Beklagten zur E r höhung der Gaspreise gesehen werden kann . Eine Vertragsänderung bedarf entsprechender übereinstimmender Wi l- lenserklärungen der vertragschließenden Parteien. Hier fehlt es schon an einem 21 22 23 - 10 - entsprechenden Vertrags angebot der Klägerin. Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht der Wille des Versorgungsunternehmens en t- nehmen, eine Änderung des Versorg ungsvertrages hinsichtlich des vereinba r- ten Preises herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 mwN). 4 . Entg egen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Zahlungsanspruchs der Klägerin jedoch nicht der bei Vertr agsschluss g e- schuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergä n- zenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, d e- ren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Beklagte nicht darauf berufen kann, nur zur Zahlung des ursprünglich vereinbarten Anfangspreises verpflichtet zu sein. Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinba r- te (Anfangs - )Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der Preise auf dem Wärmemarkt ein anderer Preis g e- schuldet sein sollte. Da die von ihnen vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht stand hält , ist im Regelungsp lan der Parteien eine Lücke eingetreten ( Senatsu rteil vom heutigen Tage - VIII ZR 113/11 unter II 3 mwN, zur Veröffentlichung bestimmt ). Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsausl e- gung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Wei se zu schließ en, dass der Beklagte die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen 24 25 26 - 11 - Ja hresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. a) Zwar hat der Senat in Fällen, in denen auf Feststellung der Unwir k- samkeit bestimmter Preiserhöhungen gerichtete Klagen von (Norm - ) Son - der v ertrags kunden Erf olg hatten, die Voraussetzungen einer ergänzenden Ve r- tragsauslegung mit dem Ziel der Ersetzung einer unwirksamen Preisanpa s- sungsklausel durch eine wirksame Klausel als nicht erfüllt angesehen (vgl. S e- natsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 20 11, 1342 Rn. 38 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27 f. ; jeweils mwN). Diese Fälle waren aber dadurch gekennzeichnet, dass das Energieversorgungsunterne h- men es selbst in der Hand hatte , einer nach Widerspruch oder Vorbehaltsza h- lung des Kunde n zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu b e gegnen. Offen gelassen hat der Senat die - im Streitfall entscheidungserhebl i che - Frage, ob eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann a n- zunehmen ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basiere n- den Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widers pr o chen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwir k- samkeit der Preise r höhungen geltend macht (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52). Das ist - wie der Senat in seinem Urteil vom he u- tigen Tage ( VIII ZR 11 3/11 unter II 3 b - e ) näher ausgeführt hat - zu bej a hen. I n diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirke n de Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelung s- lücke im Vertrag nicht in einer für beide Seite n zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor de r Kunde Wide r spruch erh oben oder nur noch unter Vorbehalt 27 28 - 12 - gezahlt hatte, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen A n lass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenlei s tung in Fr age gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhäl t nis zu künd i gen . Das trifft auch hier zu. Etwas anderes ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass nicht der Kunde die Rückforderung eines nach seiner A n sicht überhöhten Gaspreises begehrt, sondern der Versorger seinerseits g e genüber dem Kunden den Kaufpreis für das entnommene Gas beansprucht. D enn d ass der Versorger und nicht der Kunde als Kläger auftritt, ändert an der maßgeblichen Interessenlage der Pa r- teien nichts. b ) Unter Berücksich tigung dieser im Senats urteil vom heutigen Tage (VIII ZR 113/11 aaO) näher dargestellten Interessenlage hätten sich die Parte i en nach Ansicht des Senats zu einer Regelung des Inhalts bereitgefunden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhung en, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend m a chen kann, wenn er sie nicht i n nerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berüc k- sichtigt worden ist, beanstandet hat. 5. In Anwendung vorstehender Grundsätz e ergibt sich für den Stre itfall F olgendes: a) Der Beklagte wendet sich gegen die Berechnung des Zahlungsa n- spruchs der Klägerin, indem er sich allgemein auf die Unwirksamkeit der Pre i s- anpassungsklausel und damit auf eine Fortgeltung de s im Jahr e 1998 verei n- barten Ausgangspreis es von 4,8645 Pfennig pro Kilowattstunde beruft. Der B e- klagte hat den von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen aber ers t- mals mit Schreiben vom 12. Juli 200 5 widersprochen und erst danach erhebl i- 29 30 31 32 - 13 - che Rechnungsbeträge nicht bezahlt. Während einer vorausgegangenen Ve r- tragslaufzeit von über sieben Jahren hat der Beklagte die Prei s erhöhungen und Jahresabrechnungen dagegen ohne Beanstandungen hing e nommen, so dass f ür den Energieversorger zuvor keine Veranlassung bestand en hat , eine Bee n- digung des (Norm - ) Sondervertrags kundenverhältnisses in Erw ä gung zu ziehen. Die Klägerin kann mithin nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. b) Welc hen Arbeitspreis die Klägerin ihre m Zahlungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Beklagten die einzelnen Jahresabrec h- nungen der Klägerin zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der Widerspruch des Beklagten vom 12. Juli 2005 somit noch rechtzeitig innerhalb der bezeichneten Dreijahres frist erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellu n- gen getro f fen. c) Anders als die Revision meint, kommt e ine noc h weitergehende Ve r- tragsauslegung dahin , dass der Beklagte sich auch auf die Unwirksamkeit sp ä- terer Preiserhöhungen nicht berufen k ö nn e , weil die Klägerin vor Ende des Ja h- res 2009 keinen Anlass zur Kündigung des Versorgungsvertrages gehabt h a be, nicht in B etracht. Der vom Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2005 e r hobene Widerspruch hat vielmehr auch alle ihm zeitlich nachfolgenden Preiserhöhu n- gen er fasst. Hierin hatte der Beklagte deutlich gemacht, dass er mit den Prei s- erhöhungen nicht einverstanden war , und sich vorbehalten, auch die Bi l ligkeit des von ihm für angemessen gehaltenen Erh ö hungsbetrages gerichtlich prüfen zu lassen sowie Überzahlungen zurückzufordern. Das zeigt, dass es dem B e- klagten nicht nur darauf ankam , von der Klägerin einen Billigkeitsn ac h weis zu erhalt en, sondern dass er gegebenenfalls die Berechtigung der Kläg e rin, einen bestimmten Preis zu verlangen, in vollem Umfang gerichtlich nachpr ü fen lassen 33 34 - 14 - wollte. D ie s wiederum gab der Klägerin Anlass, nunmehr eine Bee n digung des mit dem Beklag ten bestehenden (Norm - )Sonderkundenverhältnisses in Erw ä- gung zu zi e hen. aa) Die Revision meint, ein solche r Anlass habe sich erst aufgrund zwe i- er Urteile des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2008 (KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.) und vom 17. Dezember 2008 ( VIII ZR 274/06 , BGHZ 179, 186 ff.) erg e- b en, weil erst hierdurch klargestellt worden sei, dass eine zuvor in der Senat s- rechtsprechung für die AGB - rechtliche Überprüfung anerkannte Leitbil d funktion der AVBGasV nicht mehr uneingeschränkt angenommen werden kö n ne. Bis dahin sei diese Leitbildfunktion Grundlage für die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum gewesen, dass in Strom - und Gaslieferungsve r- trägen auch offene Preisanpassungsklauseln zulässig seien. Das trifft inde s sen nicht zu. D ie Re chtslage war schon vorher nicht derart klar, dass die Klägerin ke i- ne Veranlassung zu sehen brauchte, sich auf den Widerspruch des Bekla g ten hin auch einer Überprüfung der von ihr verwendeten Preisa n passungsklausel auf deren Wirksamkeit zu stelle n (vgl. Sen atsurteil vom 13. Deze m ber 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 25, 30, 34 ff. sowie vorausgehend OLG Köln, OLGR 2006, 341, 342 f.; ferner zum Meinungsstand Schöne, WM 2004, 262, 266 ff.). Wenn die Klägerin dies unterlassen und/oder sich dafür entschi e- den hat, das Vertragsverhäl t nis gleichwohl fortzuführen, trägt sie das Risiko, dass sich die Klausel - entgegen ihrer Einschätzung - später als unwirksam e r- weist (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 95/07 , WuM 2008, 278 Rn. 20 mwN ). bb) Soweit die Revision auf eine Pressemitteilung des Bundeskartel l amts vom 2. November 2006 verweist , wonach Änderungskündigungen als Reaktion 35 36 37 - 15 - auf Kundenw idersprüche , mit denen die Billigkeit einer Preisänderung ang e- zweifelt wird, kartellrechtlich unzulässig seien, und daraus die Unzumutbarkeit einer Kündigung des (Norm - )Sonderkundenvertrages herzuleiten versucht , zeigt sie bereits keinen dahin gehenden Sachvortrag in den Tatsacheninsta n- zen auf. Zudem betrifft dies - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hi n- weist - nicht diejenigen Fälle, in denen der Versorger Anlass hat, eine Beend i- gung des mit dem (Norm - )Sonderkunden bestehenden Versorgungsvertrages deshalb in Erwägung zu ziehen, weil die Wirksamkeit des in Anspruch geno m- menen Prei s änderungsrechts Zweifeln unte rliegt. cc) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass e i- ne Überführung des Vertragsverhältnisses in einen Tarifkundenvertrag zu deu t- lich höheren Preisen für den Beklagten geführt hätte, so dass sie im Interesse des Kunden auf ein e Kündigung verzichtet habe. Denn sie hätte dem Kunden auch einen neuen Sonderkundenvertrag mit vereinbarten günstigeren Preisen als in der Grundversorgung anbieten kö n nen. 38 - 16 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist au f zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Enden t scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getro f- fen werden können (§ 563 Abs. 1 S atz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Hamburg - Bergedorf, Entscheidung vom 25.05.2010 - 410A C 205/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 18.02.2011 - 320 S 129/10 - 39
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