BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVI ZR 94/03Verkündet am: 10. Februar 2004Blum,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja ZPO (2002) § 540Die Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind für Urteile, die in dem Termin,in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet werden, nicht her-abgesetzt. § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO erlaubt es nur, die nach § 540 Abs. 1 Satz 1ZPO für den Inhalt des Urteils unerläßlichen Darstellungen in das Protokoll zu verla-gern.BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - VI ZR 94/03 - OLG BambergLG Coburg - 2 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den RichterDr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zollfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des 5. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Bamberg vom 20. Februar 2003 aufgeho-ben.Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt,der sich der Beklagte mit einer unselbständigen Anschlußberufung angeschlos-sen hat. Das Berufungsgericht hat in dem Termin, in dem die mündliche Ver-handlung geschlossen worden ist, das Berufungsurteil verkündet. Es hat dasUrteil des Landgerichts abgeändert und die weitergehende Berufung des Klä-gers sowie die Anschlußberufung des Beklagten zurückgewiesen. - 3 -Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt der Be-klagte die Aufhebung des Berufungsurteils und Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. Der Kläger verfolgt im Wege der Anschlußrevision einenZahlungsanspruch in Höhe von 2179,22 nEntscheidungsgründe: I.Die Gründe des Berufungsurteils lauten:"Von der Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründewird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO unter Bezugnahme auf die Hinweise im Protokollvom 20. Februar 2003 abgesehen".II.Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es mangels einer tatbestandli-chen Darstellung und der Wiedergabe der Berufungsanträge in der Revisionnicht überprüfbar ist.1. Auf das Berufungsverfahren ist die Zivilprozeßordnung in der am1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhand-lung vor dem Landgericht am 13. August 2002 geschlossen worden ist (§ 26Nr. 5 EGZPO). Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsurteil den Anfor-derungen des § 540 Abs. 1 ZPO nicht entspricht. Nach § 540 Abs. 1 Satz 1Nr. 1 und 2 ZPO enthält das Urteil anstelle von Tatbestand und Entschei-dungsgründen die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im ange- - 4 -fochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen undeine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung derangefochtenen Entscheidung. Da vorliegend das Urteil in dem Termin, in demdie mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündet worden ist, konntengemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderli-chen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden. Die Revisionrügt jedoch mit Recht, daß das Protokoll diese Darlegungen nicht enthält. Auchwenn das neue Recht die Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung entlastenwill, sind diese Mindestvoraussetzungen für den Inhalt eines Urteils nicht ent-behrlich (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - WM 2004,50 f.; BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - VersR 2003, 1415,1416, vorgesehen zur Veröff. in BGHZ 154, 99, 100 f. und vom 6. Juni 2003- V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290, 1291; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 540Rdn. 8). Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondernauch und vor allem aus seinem Sinn, trotz der Erleichterungen bei der Abfas-sung von Berufungsurteilen doch deren revisionsrechtliche Nachprüfung zu er-möglichen. Deshalb müssen sich die tatsächlichen Grundlagen der Entschei-dung auch im Falle des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO aus dem Sitzungsprotokolleinschließlich der in ihm enthaltenen Bezugnahmen so erschließen, daß einerevisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist, denn § 559 ZPO ist der Sachenach gegenüber § 561 ZPO a.F. unverändert (vgl. Senatsurteil vom30. September 2003 - VI ZR 438/02 - aaO; BGH, Urteil vom 6. Juni 2003- V ZR 392/02 - aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband,§ 559 Rdn. 2; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 13).Demgegenüber enthält das Protokoll im vorliegenden Fall weder eineBezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichtsnoch die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenfalls erforderliche Darstel-lung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen des Parteivorbringens im Beru- - 5 -fungsverfahren. Bezugnahmen finden sich nur hinsichtlich einzelner Punkte, indenen das Berufungsgericht der Begründung des angefochtenen Urteils beitritt.Das reicht jedoch nicht aus, weil die Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1ZPO für Urteile dieser Art nicht herabgesetzt werden (Musielak/Ball, aaO, § 540Rdn. 8), sondern § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO es nur erlaubt, die für den Inhalt desUrteils unerläßlichen Darstellungen in das Protokoll zu verlagern.Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung werden diese Darle-gungen nicht durch die rechtlichen Hinweise im Protokoll ersetzt, weil zu derenVerständnis die Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils und des Vortrags derParteien im Berufungsverfahren erforderlich wären und eine wirksame Bezug-nahme hierauf fehlt.2. Zudem läßt das Berufungsurteil auch unter Berücksichtigung der Be-zugnahme auf die rechtlichen Hinweise im Protokoll nicht hinreichend erken-nen, welches Rechtsbegehren der Klage zugrunde liegt, da es weder die Beru-fungsanträge noch die Klageanträge wiedergibt. Auch nach neuem Recht kannauf die Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil grundsätzlich nicht ver-zichtet werden (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 -aaO; BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 5/03 - zur Veröff. vorgesehen;vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03 - Umdruck S. 5 zur Veröff. vorgese-hen.; vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 und vom 26. Februar 2003- VIII ZR 262/02 jeweils aaO). Zwar ist eine wörtliche Wiedergabe nicht unbe-dingt erforderlich, genügend kann sein, daß aus dem Zusammenhang derAusführungen des Berufungsgerichts zu den einzelnen angegriffenen Positio-nen sinngemäß deutlich wird, was beide Parteien mit ihren wechselseitig ein-gelegten Rechtsmitteln erstrebt haben (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003- VIII ZR 262/02 - und vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - jeweils aaO). Das isthier jedoch nicht der Fall. Die richterlichen Hinweise im Protokoll, auf die zur - 6 -Begründung des Urteils Bezug genommen wird, machen nicht verständlich,welches rechtliche Begehren dem Rechtsstreit zugrunde liegt. Sie befassensich zwar mit den einzelnen Streitpunkten zwischen den Parteien, setzen aberzu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffes und der im bisherigenVerfahren vertretenen Rechtsauffassungen voraus, die dem Revisionsgerichthier nicht vermittelt wird und ihm deshalb eine rechtliche Nachprüfung nicht er-möglicht.3. Aus diesen Gründen ist das Berufungsurteil von Amts wegen aufzuhe-ben und die Sache zurückzuverweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwaSenatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - aaO; BGHZ 80, 64, 67;Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - aaO; vom 22. Dezember 2002- VIII ZR 122/03 - Umdruck S. 4, zur Veröff. vorgesehen; vgl. auch MünchKommZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 4; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 18; Zöl-ler/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 540 Rdn. 6).III.1. Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf die von derRevision vorgetragenen Sachrügen darauf hin, daß der Kläger für einen Ver-zugsschaden in Form entgangenen Gewinns Umstände darzulegen und in denGrenzen des § 287 ZPO zu beweisen hat, aus denen sich nach dem gewöhnli-chen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahr-scheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt, auch wenn § 252 BGB für den Ge-schädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung enthält. Erst wennersichtlich ist, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mitWahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, daß er gemachtworden wäre (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1982 - II ZR 80/82 - NJW - 7 -1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553). DemErsatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, daß der Gewinn nach dem späterenVerlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht gemacht wor-den wäre (BGHZ 29, 393, 398 ff. unter I. 3.).Schließlich wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gele-genheit haben, auch dem Vortrag der Revision zum Fehlen eines Feststel-lungsinteresses für den Feststellungsantrag des Klägers trotz der Anerkennungder Ersatzpflicht durch den Beklagten in der Erklärung vom 29. Januar 2001nachzugehen.2. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG werden Gerichtskosten für das Revisi-onsverfahren nicht erhoben.MüllerGreinerDiederichsenPaugeZoll
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